По мнению А.П. Сергеева, правило о солидарной ответственности лицензиара и лицензиата за качество товара, производимого по лицензии, способно реально защитить права потребителей лишь при условии, что закон содержит императивное требование к качеству лицензионного товара. В условиях, когда стороны лицензионного договора самостоятельно определяют требования к качеству товара, который будет производиться по лицензии, привлечь лицензиара к ответственности за низкое качество лицензионного товара можно будет лишь тогда, когда лицензионным договором предусмотрено, что качество производимого по лицензии товара будет не ниже качества товара самого лицензиара [9, с. 127]. Кроме того, в данном случае будет играть роль деловая репутация правообладателя и возможное введение потребителя в заблуждение в отношении качества товара. Потребитель, приобретающий товар с определенным товарным знаком, должен быть уверен в том, что качество этого товара как минимум не ниже качества товара, приобретенного ранее и произведенного иным лицом под этим же товарным знаком.
Следует также учитывать то, что в случае участия в правоотношениях потребителя действуют нормы Закона РФ «О защите прав потребителей».
Эти меры имеют своей целью пресечение случаев изготовления и реализации товара ненадлежащего качества лицензиатом или пользователем, а также восстановление нарушенных прав. Однако они начинают применяться по заявлению потребителей. При этом представляется, что в целях защиты прав правообладателя/лицензиара, а также и потребителя следует предоставить правообладателю и лицензиару право в случае систематического нарушения требований к качеству товара расторгнуть договор [7, с. 34] в целях предотвращения дальнейшего нарушения условий договора и положений закона, о чем будет сказано далее. Данная мера в надлежащей степени защитит правообладателя и лицензиара, а также будет стимулировать лицензиата и пользователя к соблюдению качества товара, что, в свою очередь, будет соответствовать интересам потребителей.
Следует отметить, что ответственность правообладателя по договору коммерческой концессии, оговоренная в ст. 1034 ГК РФ, ограничивается условием о качестве и не распространяется на нарушение пользователем других условий договоров с третьими лицами (количества, сроков и т.д.).
Касаясь субконцессионных отношений пользователя и вторичного пользователя (ст. 1029 ГК РФ) в части ответственности последнего перед пользователем, необходимо упомянуть о следующем судебном решении [8]. Как известно, в соответствии с п. 4 ст. 1029 ГК РФ пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии.
При этом согласно постановлению ФАС Центрального округа от 05.02.2003 по делу А68-57/4-350/5-02 с вторичного пользователя был взыскан предусмотренный договором коммерческой концессии штраф за неисполнение обязательства обеспечивать качество всех реализуемых им товаров и оказываемых услуг не ниже качества аналогичных товаров и услуг правообладателя, вторичного правообладателя.
Подобная выплата (сумма штрафа), по мнению суда, в определенной степени может компенсировать ущерб пользователя, возникший в связи с привлечением его в порядке ст. 1029 ГК РФ к субсидиарной ответственности за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей [2, с. 325]. Таким образом, суд защитил интересы пользователя и, по сути, компенсировал все его убытки, вызванные ненадлежащим исполнением обязательств вторичным пользователем, не используя при этом сложный механизм доказывания размера убытков. Данное решение подчеркивает целесообразность закрепления в законодательстве правила об обязанности обеспечения пользователем качества товара не ниже качества товара правообладателя.
В гл. 54 ГК РФ, регулирующей договоры коммерческой концессии, не предусматривается специальных норм о мерах защиты и ответственности сторон за нарушение встречных договорных обязательств. Следовательно, если стороны не согласуют в договоре основания, форму и размер имущественной ответственности, то к стороне, не выполнившей обязательств или выполнившей их ненадлежащим образом, будут применяться санкции исходя из общих норм обязательственного права, установленных в гл. 25 ГК РФ.
Специальное правило о мере защиты правообладателя предусмотрено в п. 2 ст. 1035 ГК РФ. Правообладатель наделен правом отказа пользователю в заключении договора коммерческой концессии на новый срок при условии, что в течение одного года со дня истечения срока данного договора он сам не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры коммерческой концессии на новый срок и соглашаться на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал прекратившийся договор. В случае, если до истечения указанного срока правообладатель пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, он обязан сначала предложить пользователю заключить новый договор, либо впоследствии перевести на него права по договору и возместить понесенные пользователем убытки, либо только возместить убытки.
В случае закрепления данного преимущественного права и для лицензионного договора у лицензиата появятся также дополнительные гарантии при нарушении этого обязательства.
Еще одно особое последствие нарушения прав пользователя указано в ст. 1039 ГК РФ. В случае изменения правообладателем коммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, этот договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков. В случае продолжения действия договора пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.
При этом законодатель не уточняет пределов изменений, которые могут быть внесены правообладателем в структуру коммерческого обозначения, а также принцип исчисления уменьшения вознаграждения. Представляется, что пределы изменений должны оцениваться судом применительно к конкретной ситуации, а уменьшение вознаграждения должно обосновываться уменьшением размера доходов в результате изменения коммерческого обозначения. В случае, если бы произошли изменения коммерческого обозначения по лицензионному договору, отношения сторон, желающих изменить договор, регулировались бы нормами общей части ГК РФ об основаниях и последствиях изменения договора. Однако неясно, к какому законному основанию следовало бы относить изменение коммерческого обозначения - к нарушению договора стороной либо к существенному изменению обстоятельств. К тому же пришлось бы учитывать п. 4 ст. 451 ГК РФ об исключительном характере изменения договора по сравнению с его расторжением, а также сталкиваться со сложностью доказывания размера убытков, причиненных указанным фактом. Однако так как согласно ст. 1539 ГК РФ правообладатель может предоставить другому лицу право использования своего коммерческого обозначения в порядке и на условиях, которые предусмотрены договором аренды предприятия или договором коммерческой концессии, то, по сути, отдельно заключить лицензионный договор на передачу коммерческого обозначения не представляется возможным. Таким образом, законодатель упростил взаимоотношения сторон, использующих не подлежащее регистрации коммерческое обозначение.
В новой редакции ст. 1037 ГК РФ установлены основания для одностороннего отказа правообладателя от исполнения договора коммерческой концессии, являющиеся, по сути, мерой защиты правообладателя, а именно: нарушение пользователем условий договора о качестве производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг; грубое нарушение пользователем инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия условиям договора характера, способов и условий использования предоставленного комплекса исключительных прав; нарушение пользователем обязанности выплатить правообладателю вознаграждение в установленный договором срок. Представляется, что данные условия соответствуют интересам правообладателя и потребителя, соответственно и интересам рынка. С учетом того что одним из главных дифференцирующих признаков договора коммерческой концессии является поддержка правообладателем пользователя в целях обеспечения надлежащего качества реализуемой продукции, при несоблюдении указанных обязательств пользователем в отношении требований к характеру, способам, условиям использования объектов и качеству производимой продукции договор теряет свое целевое назначение и нарушает интересы потребителей, рассчитывающих на определенное качество и свойства производимых товаров/услуг. Указанное право на отказ от исполнения договора целесообразно также и для лицензиара при условии несоблюдения лицензиатом требований о качестве товара, производимого с использованием товарного знака лицензиара.
Односторонний отказ правообладателя от исполнения договора возможен в случае, если пользователь после направления ему правообладателем письменного требования об устранении нарушения не устранил его в разумный срок или вновь совершил такое нарушение в течение одного года с даты направления ему указанного требования.
Полагаем, что для гарантии интересов сторон договора коммерческой концессии необходимо применять также и нормы, содержащиеся в четвертой части ГК РФ. Нормы об ответственности за нарушение интеллектуальных прав и соответствующие меры защиты тоже должны применяться к договору коммерческой концессии, так как они соответствуют целям и интересам сторон и не противоречат его сущности.
Представляется, что потребность защиты прав и законных интересов лицензиара требует включения в нормы о лицензионном договоре мер защиты в виде возможности одностороннего расторжения договора и возмещения убытков в случае, когда лицензиат использует результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации способом, не предусмотренным лицензионным договором (как это имеет место согласно новой редакции ст. 1037 ГК РФ для договора коммерческой концессии). Данный случай не попадает автоматически в перечень условий, закрепленных в гл. 29 ГК РФ для одностороннего расторжения договора, однако в значительной мере нарушает права лицензиара. На наш взгляд, что включение в ГК РФ оснований для досрочного расторжения договора в суде по требованию лицензиара, аналогичных основанию для расторжения договора аренды согласно ст. 619 ГК РФ, приведет к большему упорядочению использования объектов договора и надлежащим образом обеспечит гарантии прав лицензиара.
В соответствии со ст. 1250 ГК РФ предусмотренные ГК РФ способы защиты интеллектуальных прав могут применяться по требованию правообладателей, организаций по управлению правами на коллективной основе, а также иных лиц в случаях, установленных законом. На основании ст. 1254 ГК РФ, если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им согласно лицензионному договору, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными ст. 1250, 1252 и 1253 ГК РФ.
Исходя из смысла ст. 1254 ГК РФ, можно сделать вывод о том, что лицензиар и лицензиат, владеющий исключительной лицензией, выступают по отношению к нарушителю исключительного права в качестве солидарных кредиторов. При этом солидарными кредиторами лицензиат и лицензиар будут выступать только в объеме права, принадлежащего лицензиату. Таким образом, в случае, если лицензиат предъявит требования к правонарушителю о возмещении причиненных ему убытков, правообладатель уже не вправе будет предъявить подобные требования к нарушителю его исключительного права, поскольку исполнение обязательства полностью одному из солидарных кредиторов освобождает должника от исполнения таковых остальным кредиторам.
В случае, если нарушение исключительного права третьим лицом находится за пределами предоставленной лицензиату исключительной лицензии, правообладатель самостоятельно защищает принадлежащее ему право способами, предусмотренными законом, для внедоговорной защиты исключительных прав.
Глава 54 ГК РФ не указывает на то, кто вправе защищать права на предоставленные по договору коммерческой концессии в пользование объекты от нарушений со стороны третьих лиц. Представляется, что в данном случае следует применить нормы о лицензионном договоре. Однако возможность защиты права у лицензиата возникнет лишь в случае предоставления прав на исключительной основе, т.е. при включении в договор коммерческой концессии соответствующего ограничительного условия о запрете правообладателю предоставлять аналогичные комплексы прав иным лицам. При этом данные условия могут быть оспорены в случае нарушения антимонопольного законодательства, которое применяется к данному договору. Таким образом, вероятность применения правил об исключительной лицензии к договору коммерческой концессии невелика. То есть для надлежащей защиты прав пользователя представляется необходимым предусмотреть право защиты неисключительным лицензиатом и, соответственно, пользователем по договору коммерческой концессии прав на предоставленные в пользование объекты интеллектуальной собственности.
Таким образом, нормы о солидарной ответственности сторон по указанным договорам соответствуют интересам и правообладателя, и пользователя. Тем не менее считаем необходимым решить вопрос о распределении ответственности при переходе к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, в соответствии с п. 1 ст. 1038 ГК РФ.
При переходе к новому правообладателю части объектов, входящих в комплекс объектов по договору коммерческой концессии, для распределения ответственности по договору между правообладателями необходимо учитывать причинно-следственную связь между нарушением качества товара и выполнением или невыполнением новым правообладателем своих обязательств, связанных с данной переуступленной частью объекта договора, и исходя из этого индивидуально оценивать каждую ситуацию.
Следует сделать вывод о том, что передача и правильное использование ноу-хау, по сути, является критерием для определения того, в каком случае имеет место субсидиарная, а в каком - солидарная ответственность правообладателя и пользователя, именно ноу-хау позволяет пользователю добиваться определенного качества производимых товаров и оказываемых услуг. Поэтому не вполне понятно, почему в случае, если передается ноу-хау для производства товаров либо оказания услуг и этот договор не является договором коммерческой концессии, законодатель не учитывает интересов потребителей, а также не регулирует распределение ответственности между лицензиатом и лицензиаром. Соответственно, в ГК РФ следует урегулировать распределение ответственности между лицензиатом и лицензиаром при передаче по лицензионному договору ноу-хау, а не только товарного знака для производства товаров либо оказания услуг.