Стремясь ограничить использование в России аутстаффинга, разработчики указанной выше Концепции предложили законодательно закрепить право предоставлять заемный труд только за частными агентствами занятости, а также запретить наем «заемных» работников для выполнения постоянных работ, профильных для предприятия-пользователя, и вообще прямо предусмотреть случаи, когда применение такого рода труда допустимо [10, с. 41-43, 46].
правовое регулирование заемный труд
Новый закон о заемном труде в России: основные проблемы
На сегодняшний день в России принят закон, который должен урегулировать заемный труд и закрепить правовой статус частных агентств занятости, - Федеральный закон от 05.05.2014 № 116-ФЗ«О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - ФЗ от 05.05.2014) [17]. Правда, вступить в силу вносимые ФЗ от 05.05.2014 изменения в законодательство должны будут, согласное его ст. 7, лишь с 01.01.2016, что само по себе показательно.
Примечательно также, что проект указанного закона был внесен в Государственную Думу Федерального Собрания РФ еще в ноябре 2010 г. и был направлен на полный запрет заемного труда в любых его формах. Но после долгого прохождения второго чтения в 2012-2014 гг. такой запрет в законопроекте трансформировался в запрет с исключениями.
ФЗ от 05.05.2014 предусматривает закрепление законом права осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала), по общему правилу, частными агентствами занятости- юридическими лицами, зарегистрированными на территории Российской Федерации и прошедшими аккредитацию «на право осуществления данного вида деятельности, проводимую уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в порядке, установленном Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений»[1].
При этом определяется понятие такой деятельности - это «направление временно работодателем (далее также - направляющая сторона) своих работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников (далее также - принимающая сторона), для выполнения данными работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны».
Определяется ФЗ от 05.05.2014 и понятие договора о предоставлении труда работников (персонала) - это договор, «по которому исполнитель направляет временно своих работников с их согласия к заказчику для выполнения этими работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем заказчика, а заказчик обязуется оплатить услуги по предоставлению труда работников (персонала) и использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными трудовыми договорами, заключенными этими работниками с исполнителем». Как можно увидеть, законодатель «сконструировал» договор о предоставлении персонала по модели договоров возмездного оказания услуг в качестве особого подвида договоров этого типа, что в целом соответствует сложившимся у нас теоретическим воззрениям [1, с. 299; 10, с. 44; 24, с. 310, 311] и правоприменительной практике [22, с. 148, 149].
Соответственно, договор о предоставлении труда работников (персонала) должен быть признан консенсуальным (он считается заключенным с момента достижения сторонами соответствующего соглашения), двусторонним или, как еще говорят, взаимным (каждая из его сторон имеет и права, и обязанности), а также возмездным (каждая из его сторон должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей). Существенным условием данного договора является, конечно, условие о его предмете (п. 1 ст. 432 ГК). Кроме того, к существенным условиям анализируемого договора будет отнесено в качестве обязательного в силу закона условие о соблюдении принимающей стороной установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, обязанностей по обеспечению безопасных условий и охраны труда (п. 11 ст. 18.1 Закона РФ «О занятости населения в Российской Федерации» в редакции ФЗ от 05.05.2014).
Лицензирования деятельности по предоставлению труда работников (персонала) ФЗ от 05.05.2014 не требует. Упомянутые выше Конвенция «О частных агентствах занятости» и Директива EC также не считают это обязательным, хотя и допускают - в соответствии с законодательством государств-членов. Модельный закон о деятельности частных агентств занятости СНГ предусмотрел, что «для осуществления деятельности по оказанию услуг в сферах трудовой миграции и занятости населения частному агентству занятости необходимо в соответствии с законодательством государства его местонахождения и регистрации получить в уполномоченном органе исполнительной власти разрешение (лицензию)» (абз. 3 ст. 4).
Можно предложить здесь de lege ferenda в целях формирования в России, с одной стороны, цивилизованного рынка заемного труда, а с другой, оптимизации административного давления на этот рынок, вместо государственной аккредитации обязательное членство частных агентств занятости в одной из соответствующих саморегулируемых организаций. Такое членство и корпоративный контроль у нас в стране, как известно, смогли заменить лицензирование ряда видов экономической деятельности - арбитражных управляющих, оценочной, аудиторской и др. И саморегулирование в целом, несмотря на некоторые проблемы, себя оправдывает [11, с. 55-60, 173; 13, с. 22-25; 25, с. 145-157].
Из приведенного выше общего правила в ФЗ от 05.05.2014 делается исключение: право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) будет признано и у других юридических лиц, в том числе иностранных юридических лиц и их аффилированных лиц (за исключением физических лиц), на условиях и в порядке, которые установлены федеральным законом[2], в случаях, если работники с их согласия направляются временно к: юридическому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне; юридическому лицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества; юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.
Действительно, использование заемного труда в рамках российских предпринимательских объединений получила заметное распространение. Как отмечает И.С. Шиткина, предоставление персонала «в холдинге имеет особое значение - основное общество без каких-либо особых проблем в оформлении напрямую предоставляет свой управленческий персонал дочерним обществам, обеспечивая тем самым единые и требуемые им подходы к управлению их текущей деятельностью» [24, с. 310].
Однако, во-первых, нельзя не отметить, что критерии отнесения субъектов к аффилированным лицам у нас, как известно, до сих пор не получили универсального нормативного закрепления[3]. Во-вторых, если законодатель решил здесь упомянуть об акционерном соглашении как об особом инструменте корпоративного управления и контроля, то просто нелогично было не сказать и о договоре об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью[4]. В-третьих, что самое важное, такое исключение из предлагаемого общего правила практически сводит на нет обеспечиваемую ФЗ от 05.05.2014 попытку введения в правовое русло технологии заемного труда в России и пресечение аутстаффинга. Последний в отечественной деловой практике получил широкое распространение именно в отношениях между де-юре или де-факто аффилированными лицами, становясь зачастую имитацией деловой активности ради получения необоснованной налоговой выгоды. Правда, в ФЗ от 05.05.2014 предусмотрен запрет выступать в качестве частных агентств занятости, осуществляющих деятельность по предоставлению труда работников (персонала), «субъектам предпринимательства, применяющим специальные налоговые режимы», но распространение данного запрета на иных юридических лиц, которые наравне с этими агентствами вправе будут заниматься такой деятельностью, пока, как ни странно, не предполагается[5].
ФЗ от 05.05.2014 предусматривает закрепление п. 12, 13 ст. 18.1 Закона РФ «О занятости населения в Российской Федерации» ряда оправданных ограничений на направление работников по договору о предоставлении персонала: такое направление будет запрещено, например, в целях замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны либо выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых в соответствии с законодательством отнесены к вредным условиям труда 3 или 4 степени либо опасным условиям труда; установление дополнительных ограничений такого рода будет возможно также специальными федеральными законами.
Учитывая изложенное выше, просто нелогичным выглядит следующий след первоначальной редакции проекта ФЗ от 05.05.2014, по какому-то недоразумению оставшийся при принятии его во втором и третьем чтении (ст. 5): предлагается дополнить Трудовой кодекс РФ [21] ст. 56.1 с формулировкой «заемный труд запрещен» и определением понятия заемного труда - это «труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника». Но при этом, согласно той же статьи, «особенности регулирования труда работников, направленных временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала)», будут устанавливаться главой 53.1 Трудового кодекса РФ. Вот такой юридико-технический прием!
Глава 53.1 Трудовой кодекс РФ также предусмотрит право частных агентств занятости и других юридических лиц (о которых уже говорилось выше) осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала).
Применительно к такой деятельности указанных агентств устанавливаются особые ограничения. Прежде всего, частные агентства занятости вправе будут заключать договоры с индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами о предоставлении персонала только «для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг» (абз. 5 ст. 341.2 Трудового кодекса РФ в редакции ФЗ от 05.05.2014). Это положение не сформулировано в качестве общего правила, но фактически оно может быть признано таковым, и из этого правила будут предусмотрены исключения. Допустим, частные агентства занятости вправе будут заключать с индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами договоры о предоставлении персонала «для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовыми договорами сохраняется место работы».
Сложно признать подобные строгие временные ограничения оправданными [2, с. 78]. Стоит заметить, что упомянутые выше Конвенция «О частных агентствах занятости» и Директива EC не устанавливают максимально допустимых сроков действия договоров о предоставлении персонала, заключаемых между агентствами заемного труда и предприятиями-пользователями. Во многих странах, где подобные ограничения вводились (например, в Германии и Нидерландах), они с течением времени были отменены [12, с. 74, 83].
Безусловно, правильным является намерение закрепить в законе принцип равного отношения: «Условия оплаты труда по трудовому договору с работником, направляемым для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала), должны быть не хуже, чем условия оплаты труда работников принимающей стороны, выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию» (абз. 2 ст. 341.1 Трудового кодекса РФ в редакции ФЗ от 05.05.2014). Между тем, нельзя не отметить, что в упомянутой выше Директиве EC принцип равного отношения (the principle of equal treatment) определен ст. 5 более развернуто и гибко, причем он распространяется не только на условия оплаты труда, но на «основные условия труда и занятости» («basic working and employment conditions»), включающие по ст. 3 и зарплату.
ФЗ от 05.05.2014 не определяет иные формы заемного труда, кроме тех, которые им призваны быть легализованными (и прямо заемным трудом не названы), т.е. не конкретизирует то, что подлежит общему запрету заемного труда. Против чего же данный запрет направлен? На наш взгляд основной мишенью является (или должен являться) аутстаффинг. Однако намерение бороться с последним (которое, мы предполагаем, изначально у авторов проекта ФЗ от 05.05.2014 было), учитывая то, что правом осуществлять деятельность по предоставлению персонала будут наделены не только частные агентства занятости, фактически сведено на нет.
Как было показано выше, к заемному труду в зарубежных странах относят, помимо предоставления персонала, работу самозанятых лиц (фрилансеров). С распространением данного вида нетипичного труда и там, за границей, конечно, возникает немало проблем в плане обеспечения прав и законных интересов этих работников, фискальных интересов [28, с. 1404-1430]. И у нас на практике известна, в частности, проблема правильной квалификации отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, в качестве трудовых отношений [7, с. 10, 11; 8]. Между тем, под запрет заемного труда (учитывая, как последний определен в ФЗ от 05.05.2014) фрилансеры не подпадают. Но одной из целей проекта данного Закона все-таки являлось пресечение заключения работодателями с физическими лицами притворных гражданско-правовых договоров[6]. След такого изначального стремления - дополнение статьей 5 ФЗ от 05.05.2014 понятий «трудовые отношения» и «трудовой договор» (ст. 15 и 56 Трудового кодекса РФ, после слов «поручаемой работнику работы» и «трудовую функцию» соответственно) выражением «в интересах, под управлением и контролем работодателя», которое должно будет дать правоприменителю еще один легальный критерий для переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые.
Вместе с тем, запрет заемного труда в том виде, в каком он сформулирован ФЗ от 05.05.2014, угрожает аутсорсингу в различных его формах, и не только в ситуациях, когда договор о предоставлении персонала наши предприниматели общо называют договором об аутсорсинге. Как мы уже отмечали выше, договор об аутсорсинге может иметь в себе и элементы договора о предоставлении персонала. Поэтому такой «смешанный» аутсорсинг может быть квалифицирован в соответствующей части в качестве заемного труда в определении, данном ему ФЗ от 05.05.2014. Если идти таким путем, то признаки заемного труда можно усмотреть, например, в оказании услуг в сфере охраны частными охранными организациями или выполнении строительных работ на объектах заказчика, который для этого привлекает подрядчиков. Это недопустимо.