Совершенствование правового регулирования заемного труда в России
А.А. Чукреев
кандидат юридических наук, доцент
Институт государства и права
Тюменского государственного университета
Введение: заемный труд как определенная социально-правовая технология к концу ХХ века стал использоваться по всему миру. Сегодня этот вид альтернативных трудовых отношений распространен и в России. Однако в российском праве отсутствуют специальные нормы о заемном труде. Цель: исследование текущего состояния и перспектив правового регулирования заемного труда в России. Методы: методологическую основу данного исследования составляют совокупность методов научного познания, среди которых основное место занимают системный и сравнительно-правовой методы. Результаты: автор, используя опыт зарубежных стран, анализирует понятие заемного труда в соотношении с понятиями временной занятости, лизинга персонала, аутсорсинга и так называемого аутстаффинга. По результатам сравнительного анализа делается вывод о том, что наименее приемлемым для общества проявлением заемного труда является аутстаффинг, который нередко ведет к злоупотреблению правом в сфере налоговых и других отношений. Однако, корректный законодательный запрет применения аутстаффинга без признания незаконным заемного труда в целом представляется сложной юридико-технической проблемой. Далее дается общий анализ федерального закона от 05.05.2014 № 116-ФЗ, который должен урегулировать заемный труд и закрепить правовой статус частных агентств занятости в России. Выводы: в целом автор оценивает федеральный закон от 05.05.2014 № 116-ФЗ положительно, но критически относится к некоторым имеющимся в нем неясностям и чрезмерным ограничениям. В частности, отмечается, что вводимые ограничения на применение заемного труда не должны препятствовать развитию аутсорсинга в предпринимательской деятельности.
Ключевые слова: альтернативные трудовые отношения; правовое регулирование; работник; частное агентство занятости; заемный труд; лизинг персонала; договор о предоставлении труда работников (персонала); аутсорсинг
Введение
Технология так называемого заемного труда возникла в США в 20-е гг. прошлого века, когда частные агентства занятости стали выступать не только в качестве посредников при найме, но и как работодатели предоставляемых заказчикам работников. На территории Западной Европы данная технология получает распространение с началом там своей деятельности ведущих американских кадровых агентств со второй половины 50-х гг. XX в. [1, с. 280-285; 12, с. 15, 16; 20, с. 99].
Вплоть до 80-х гг. прошлого века многие правопорядки исходил из того, что заемный труд используется в целях обхода закона и недобросовестного получения различных преимуществ в предпринимательской деятельности в сфере трудового права, законодательства о налогах и сборах. Поэтому применение данной технологии запрещалась либо серьезно ограничивалось. В последние десятилетия, когда вследствие глобализации, усиления международной конкуренции и других объективных причин все большее распространение получают так называемые альтернативные (нетипичные) трудовые отношения, многие государства отменили запреты на использование заемного труда или смягчили его ограничения [1, с. 285-287; 9, с. 54-57; 12, с. 70-96; 20, с. 99, 100].
Принципиальное значение имеет признание в 1997 г. Международной организацией труда легитимности услуг, состоящих «в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны», - Конвенцией № 181 «О частных агентствах занятости» [19], к которой Россия не присоединилась.
Необходимость унификации правового регулирования заемного труда в странах ЕС, в том числе в плане устранения избыточных ограничений в использовании последнего, привела к тому, что в 2008 г. Европейский парламент и Европейский Совет одобрили Директиву 2008/104/EC об агентствах временного персонала [27].
Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ постановлением от 28.10.2010 № 35-14 был принят Модельный закон о деятельности частных агентств занятости [18]. Правда, данный Закон, в отличие от упомянутых выше Конвенции и Директивы, прямо не предусматривает оказание соответствующими агентствами услуг по найму работников с целью предоставления их труда третьей стороне.
Правовое регулирование заемного труда в России: текущее состояние
Российские предприниматели ищут новые технологии управления трудовыми ресурсами, стремясь, и это не секрет, оптимизировать затраты на содержание персонала. Одной из популярных технологий такого рода, используемых в последние годы, стал договор о предоставлении персонала. Этот договор не поименован нашим гражданским законодательством, но он и не запрещен, поэтому его заключение допустимо в силу принципа свободы договора, закрепленного п. 1 ст. 1, ст. 421 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК) [5; 6].
Несмотря на развитие в России с 90-х гг. XX в. рынка заемного труда, наша правовая система не имеет специальных норм для регулирования соответствующих отношений. Только в ряде статей Налогового кодекса РФ [14; 15] говорится об услугах по предоставлению персонала (работников) - п. 1 ст. 148, подп. 19 п. 1 ст. 264, п. 7 ст. 306 и др. Соответственно, для того, чтобы сегодня в России осуществлять деятельность по предоставлению персонала, не нужно проходить какую-то особую государственную регистрацию, получать лицензию и т.п., не обязательно даже называться агентством занятости.
Для обозначения анализируемого вида альтернативных трудовых отношений российскими специалистами часто используется понятие «заемный труд», которому соответствует английский термин «contingent labor», что правильнее было бы перевести как «условный» (от англ. contingent - случайный, условный) труд. Недаром на английском языке такого рода трудоустройство еще называют temporary employment - временной занятостью (англ. temporary - временный, employment - занятость). Характерно, что упомянутые выше Конвенция «О частных агентствах занятости» и Директива EC не используют понятия «заемный труд» или «лизинг персонала», а говорят о временном предоставлении работников предприятиям-пользователям соответствующими агентствами: частными агентствами занятости (private employment agency) - по терминологии Конвенции или агентствами временного труда(temporary-work agency) - согласно Директиве. И Модельный закон о деятельности частных агентств занятости СНГ, согласно его ст. 2, «устанавливает модельный (рекомендательный) правовой механизм регулирования деятельности частных агентств занятости в качестве негосударственных субъектов на рынке услуг, осуществляющих мероприятия по подбору соискателей вакансий и содействию соискателям вакансий в занятии вакантных рабочих мест в государстве трудоустройства». Таким образом, все эти акты направлены на то, чтобы урегулировать соответствующую посредническую деятельность такого рода агентств, и не претендуют на полный охват отношений по поводу заемного труда во всех его проявлениях.
В США под заемными работниками понимают таких «альтернативных» работников, как независимые подрядчики (independent contractors) и арендованные сотрудники (leased employees), а также временные или сезонные рабочие (temporary or seasonal workers). При этом независимый подрядчик - это работник, который считается самозанятым (self-employed) или фрилансером (freelancer), т.е. не подлежащим непосредственному контролю работодателя в отношении способа или средства выполнения данного последним задания; арендованный работник (leased employee) - работник, предоставленный как бы в аренду получателю услуг кадровым агентством; основная особенность временных (или сезонных) рабочихв сравнении с «арендованными» состоит в том, что первые в отличие от вторых привлекаются на краткосрочной (или сезонной) основе [20, с. 100, 103, 104; 28, с. 1390, 1391, 1404, 1418, 1419, 1427].
Заемный труд может рассматриваться в качестве разновидности аутсорсинга (outsourcing; от англ. out - вне,source - источник) [1, с. 286-289; 23, с. 98], под которым обычно понимают передачу организацией своих отдельных функций, не являющихся для нее основными, или ряда взаимосвязанных функций и видов производственной деятельности для выполнения их другой организацией (аутсорсером), и осуществление последней таких функций, видов деятельности по заданию первой в соответствии заключенным сторонами с договором [1, с. 7, 14, 22, 27; 9, с. 55; 4, с. 12-14; 16, с. 22, 23].
Глобализация мировой экономики активизировала применение аутсорсинга практически по всему миру и во многих сферах бизнеса. Но за рубежом, как и в России, избегают привязки такого рода отношений к каким-то конкретным договорным конструкциям и вообще специфического правового регулирования аутсорсинга. Слишком уж разнообразны и комплексны эти отношения. Между тем, некоторые аспекты последних в разных странах регулируются специальным законодательством - финансовым, антимонопольным, трудовым и т.д. [26; 29; 30]. В связи с этим можно придти к выводу о том, что наличие излишних административных барьеров в сфере применения аутсорсинга (которая широка и продолжает расти) может негативно влиять на развитие национальной экономики в целом.
Сегодня аутсорсинг в России особенно активно применяется в сфере информационных технологий (IT-аутсорсинг): сопровождение программ бухгалтерского и складского учета, обслуживание компьютерной, офисной техники, локальных сетей и др. [1, с. 219, 225-235]. Традиционно широко анализируемая технология используется в сфере бухгалтерского учета и отчетности, консалтинговых, юридических услуг, особенно она востребована субъектами малого предпринимательства, для которых содержание собственных работников соответствующего профиля является нерациональным.
К аутсорсингу в этом широком его понимании можно отнести и такие виды деятельности, как, допустим, оказание услуг в сфере охраны частными охранными организациями (соответствующие отношения будут подпадать под действие общих норм ГК о возмездном оказании услуг - ст. 779-783) или выполнение строительных работ на объекте заказчика c привлечением подрядчика (соответствующие отношения будут подпадать под действие общих норм ГК о подряде - ст. 702-729 и специальных - о строительном подряде - ст. 740-757).
На этих примерах мы можем наблюдать широкое понимание термина «аутсорсинг» в экономическом, можно сказать, его применении, и это понимание широко на столько, что для целей правового регулирования соответствующих отношений остается размытым и малопригодным. В этом смысле договор о аутсорсинга может полностью совпадать по своему предмету с одним из поименованных договорных типов, будучи, прежде всего, договором о выполнении работ либо об оказании услуг. Однако позиция, согласно которой этот договор не может быть смешанным, а также сочетать в себе элементы других видов договоров [4, с. 17, 18, 25, 26, 29, 30, 32, 34, 35] - купли-продажи, поручения, договора об отчуждении исключительного права, лицензионного договора и т.д., представляется противоречащей п. 1 ст. 1, ст. 421 ГК и существу анализируемых отношений.
В отечественной литературе можно встретить обоснованное, на наш взгляд, мнение о необходимости отграничения договора об аутсорсинге от собственно договора о предоставлении персонала [1, с. 147-158, 289; 4, с. 97-105] (когда, конечно, предмет первого из них не сводится к предмету второго). Полагаем, научный смысл в таком отграничении появляется при условии сужения понятия аутсорсинга до объема, когда под последним не подразумевается один из поименованных видов договоров. Причем договор об аутсорсинге может иметь и элементы договора о предоставлении персонала. Неслучайно у нас на практике термины «договор аутсорсинга» и «договор о предоставлении персонала» обычно используются в качестве синонимов [22, с. 148].
В качестве особой формы заемного труда у нас нередко говорят об аутстаффинге (от англ. out - вне и staff - штат. Этот англицизм получил распространение на территории стран бывшего СССР с 90-х гг. прошлого века, причем в английском языке слова outstaffing нет. Под аутстаффингом обычно понимают прекращение организацией трудовых отношений с частью своих работников, прием их на работу другой организацией (или организациями), и направление этих работников последней (последними) для выполнения трудовых функций в первую [16, с. 24]. Аутстаффинг является наименее желательной для нашего общества формой заемного труда, а зачастую - и социально вредной, прежде всего, из-за распространенного в России использования этой технологии в качестве средства уклонения от уплаты налогов и сборов. Точнее, здесь мы имеем дело даже не с особой формой нетипичного труда, а со злоупотреблением правом, заведомо недобросовестным поведением работодателя-налогоплательщика [22, с. 145-147, 149-153]. Между тем, корректный законодательный запрет именно аутстаффинга без признания незаконным заемного труда в целом представляется достаточно сложной юридико-технической проблемой.
В принципиальном решении проблемы правового регулирования заемного труда в России есть два пути: либо прямо запретить такого рода формы привлечения трудовых ресурсов, либо легализовать их, предусмотрев адекватные механизмы обеспечения прав и законных интересов соответствующих субъектов. У первого пути есть свои сторонники [3, с. 9; 16, с. 24-30]. Но и второй путь имеет немало приверженцев [1, с. 286, 287, 306; 4, с. 126; 24, с. 310], и нам он представляется более правильным с учетом охвативших весь мир процессов глобализации и необходимости модернизации экономики в нашей стране. Именно второй путь предложила и группа специалистов, которой еще в 2004 г. была обнародована «Концепция правового регулирования заемного труда», разработанная в ходе подготовки проекта федерального закона «О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам» по инициативе Комитета Государственной Думы Федерального Собрания РФ по труду и социальной политике [9; 10]. В этой Концепции как раз использовался термин «заемный», реже - «лизинговый» труд, которым охватывался и лизинг персонала, и аутстаффинг.