С другой стороны, в науке существует не менее авторитетная позиция, сторонники которой называют «первый» этап уголовно-процессуального доказывания не собиранием, а формированием доказательств [31, c. 10; 32; 33, c. 11 и др.; 34]. Под таким формированием понимается совокупность предусмотренных УПК РФ правовых механизмов, направленных на преобразование полезных сведений, имеющих значение для уголовного дела, в один из существующих видов доказательств (в показания, экспертное заключение, протокол следственного действия и т. д.). Иными словами, сформировать доказательство - значит облечь полученную информацию в процессуальную форму, обременить ее необходимыми юридическими гарантиями доброкачественности, обуславливающими ее допустимость и потенциальную возможность для дальнейшего использования в доказывании [27, c. 124]. В этой связи В. А. Семенцов даже предлагает внесение ряда коррективов в ст. 86 УПК РФ, сопряженных с изменением ее названия на «Формирование доказательств» [34, c. 239].
Идеологом концепции формирования доказательств по праву считается С. А. Шейфер, который в 1972 г. высказал научный тезис, что готовых доказательств, то есть показаний, заключений, протоколов и т. д., не существует и существовать не может, что в объективной реальности имеется лишь полезная информация, которой придается надлежащая процессуальная форма в ходе познавательно-удостоверительной деятельности субъектов доказывания, наделенных соответствующими полномочиями [35, c. 7, 15, 16]. Развивая свои идеи в последующих публикациях, автор писал, что получение органами дознания, следователем, прокурором и судом доказательств нельзя уподоблять действиям грибника, собирающего в лесу дары природы [36, с. 18]. Ученый также обращал внимание на нецелесообразность упрощения категории «формирование доказательств» и увязывание ее исключительно с фиксацией полученной информации. Он полагал, что формирование доказательств - это весь процесс преобразования полезных сведений в форму доказательств, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, включающий как познавательные (извлечение информации из следов), так и удостоверительные элементы (объективизация воспринятых сведений с помощью средств фиксации) [32, c. 33-34].
Хотя для справедливости все же следует обратить внимание, что сам термин «формирование доказательств» был введен в оборот уголовно-процессуальной доктрины не С. А. Шейфером, а несколько ранее. В частности, Ц. М. Каз еще в 1960 г. писала о формировании свидетельских показаний [1, c. 78]. Этот же термин использовался в работах В. Я. Дорохова, С. В. Курылева и некоторых других специалистов «дошейферовского» периода [26, c. 163, 37, c. 113 и др.].
Находясь под огромным влиянием основополагающих работ С. А. Шейфера, автор настоящей статьи тоже высказывался в поддержку категории «формирование доказательств», которая представлялась более логичной и отвечающей современным подходам к методологии процессуального доказывания [38, c. 86]. Однако результаты дальнейших исследований и рассуждений привели нас к убеждению о некоторой ошибочности подобного подхода и предопределили потребно сть частичного пересмотра своего отношения к формированию доказательств как к единственной процессуальной технологии, обеспечивающей появление доказательств в уголовном деле.
Представляется, что идеи С. А. Шейфера и солидарных с ним авторов о необходимости преобразования полезной информации в процессуальную форму вполне разумны, но далеко не для всех видов доказательств. Они пригодны лишь в части показаний, экспертных заключений и результатов (протоколов) «невербальных» следственных и судебных действий1, то есть доказательств, возникновение которых обусловлено собственным активным поведением органов предварительного расследования и суда. Свои тезисы С. А. Шейфер, собственно говоря, и подтверждал примерами, связанными с формированием различных показаний, заключений эксперта и протоколов следственных действий [32, с. 33].
Вместе с тем уголовно-процессуальный закон предусматривает и другие виды доказательств: вещественные доказательства, «иные» докумен- ты Под результатами «невербальных» следственных и судебных действий мы понимаем доказательства, предусмотренные ст. 83 УПК РФ и традиционно именуемые протоколами следственных действий и судебного заседания. При этом с учетом многообразия толкований термина «невербальный» в уголовно-процессуальной и криминалистической литературе он используется нами с определенной долей условности и поэтому преднамеренно берется в кавычки. Здесь и далее термин «иные» применительно к обозначению документов как конкретного вида уго-ловно-процессуальных доказательств, предусмотренных ст. 84 УПК РФ, преднамеренно берется в кавычки. Тем самым подчеркивается, что он является названием самостоятельного вида доказательств, то есть обозначает конкретно определенную уголовно-процессуальную ка-тегорию, а не используется в значениях «другие», «остальные» и т. д., заключения специалиста, которые поступают в распоряжение органа предварительного расследования либо суда как уже сложившиеся познавательные ресурсы - в состоянии «готовности к употреблению». В части «иных» документов на данную особенность обращалось внимание еще в фундаментальной работе «Теория доказательств в советском уголовном процессе» [3, с. 681]. Позднее В. А. Камышин назвал их «свободными» доказательствами, тем самым подразумевая их составление за рамками производства по уголовному делу, вне установленного УПК РФ процессуально - го режима [39, с. 6].
Перечисленные объекты появляются в уголовном деле не посредством осуществления предусмотренных УПК РФ следственных действий и других познавательно-удостоверительных операций, а переходят в распоряжение органа предварительного расследования либо суда путем представления и истребования. Конечно, наряду с этим потенциальные вещественные доказательства или «иные» документы вполне могут быть изъяты и в ходе осмотра, освидетельствования, обыска и других следственных действий, сопряженных с собственным наглядно-образным восприятием дознавателем или следователем материальных фрагментов объективной реальности. Однако такое изъятие носит сугубо обеспечительный, в какой- то степени технический характер и никоим образом не увязано с познавательной направленностью данных процессуальных приемов. Ведь основное предназначение всех подобных следственных действий - установление фактов нахождения определенных материальных объектов (в том числе следов преступления) в определенных местах, а также их физических признаков, свойств, состояний и взаиморасположения. А допускаемая при этом (как бы внутри следственного действия) возможность изъятия отдельных предметов, документов или ценностей (например, ч. 3 ст. 176, ч. 9-10 ст. 182 УПУ РФ и т. д.) обусловлена не более чем оптимизацией уголовно-процессуальной формы, освобождением следователя (дознавателя) от обязанности проведения еще одной самостоятельной процедуры - некоего принудительного «отчуждения» объекта для использования в процессе доказывания. Наиболее наглядно этот нюанс уголовного-процессуального регулирования просматривается в части регламентации следственного осмотра, правила производства которого предполагают изъятие некоторых предметов лишь в том случае, если их исследование на месте затруднено либо требует продолжительного времени.
Ни вещественные доказательства, ни «иные» документы, ни заключения специалиста никакому следственно-судебному формированию не подлежат и подлежать не могут. Равно как не подлежат никакому формированию и другие «готовые к употреблению» познавательные ресурсы, которые в настоящее время не причислены к самостоятельным видам доказательств, но тем не менее активно используются в правоприменительной практике - результаты оперативно-розыскной и административной деятельности органов исполнительной власти.
В этой связи следует напомнить, что процессуальная форма определяется не простым упоминанием той или иной категории в тексте УПК РФ. Процессуальная форма предполагает наличие соответствующей процедуры (совокупности правовых условий), так как представляет собой строго установленный законом и обусловленный необходимыми и достаточными юридическими гарантиями доброкачественности порядок реализации общих или более частных полномочий органов предварительного расследования, прокуратуры, суда либо правомочий иных вовлеченных в уголовное дело субъектов [17, с. 51; 40, с. 102-103; 41, с. 142 и др.]. Следовательно, формирование доказательств не заключается в признании таковыми и приобщении к уголовному делу (в процессуальной легализации) ранее полученных предметов, документов или сведений. Формирование доказательств - это создание (как бы «рождение») новых познавательных ресурсов посредством процессуальной формы, то есть путем производства предусмотренных УПК РФ следственных, судебных либо иных процессуальных действий.
Вместе с тем вещественные доказательства, «иные» документы, заключения специалиста, а также результаты оперативно-розыскной и административной деятельности создаются «рождаются» вне процессуальных правоотношений и поступают в распоряжение органа предварительного расследования или суда уже в готовом виде. Поэтому они просто приобщаются в качестве доказательств или не приобщаются - в случае невозможности или целесообразности их признания доказательствами.
Ни следователь, ни дознаватель, ни судья в принципе не могут повернуть время вспять и применить «задним числом» к уже существующим в объективной реальности предметам или документам установленные УПК РФ правовые гарантии доброкачественности, например, посредством некоего процессуального действия заставить кого-либо сотворить новый предмет, подготовить и подписать новый документ и т. д. Никакие процессуальные манипуляции в принципе не позволяют «надеть» на уже сложившиеся, готовые познавательные ресурсы процессуальную форму, подобно тому, как фея из известной сказки Шарля Перро, махнув волшебной палочкой, превратила Золушку в принцессу, тыкву - в карету, а крысу - в кучера. Если все подобные доказательства и «формируются», то строго за рамками уголовного судопроизводства, вне установленного УПК РФ правового режима и без соответствующих процессуальных гарантий. И, таким образом, в отношении них уместнее говорить не столько о формировании, сколько о процессуальной легализации, о введении в уголовное дело для последующего использования в доказывании.
В частности, нельзя согласиться с учеными, обосновывающими наличие специальных юрисдикционных процедур, направленных на формирование вещественных доказательств, заключающихся в их обнаружении, осмотре и приобщении к делу [12, с. 154-155; 22, с. 183 и др.]. Подобные процедуры представляются мнимыми, надуманными. Они является не более чем «теоретическими фантомами». Уважаемые авторы, видимо, просто не проводят методологического отграничения вещественных доказательств от результатов следственных и судебных действий, направленных на их обнаружение, осмотр, исследование. Тем не менее критерии для такого отграничения вполне очевидны и заключаются в их гносеологической сущности. Правильному пониманию указанных критериев способствует сформулированная нами концепция «невербального» способа процессуального познания и вытекающие из нее методологические основы результатов «невербальных» следственных и судебных действий [42, c. 1454-1460]. Вещественные доказательства - это всего лишь предметы как фрагменты объективной реальности. Они существуют сами по себе, независимо от факта их обнаружения, восприятия, осмотра и т д. По крайней мере, предусмотренная ст. 81 УПК РФ процессуальная гипотеза никоим образом не увязывает эти доказательства с какими-то специфическими местами их нахождения. Тогда как факты их обнаружения, осмотра и т. д. предполагают наличие пусть даже находящихся в тесной логической связи, но тем не менее других доказательств - предусмотренных ст. 83 УПК РФ результатов «невербальных» следственных или судебных действий.
На основании всего изложенного в 2017 г. нами был высказан тезис о собирании и формировании доказательств как о двух параллельных процессуальных механизмах, присущих «первому» этапу доказывания по уголовному делу. Мы писали, что собирание выражается в процессуальной легализации, в приобщении к материалам дела тех предметов, документов, сведений, которые первоначально возникают за рамками уголовного судопроизводства и попадают в распоряжение дознавателя, следователя, суда уже в готовом виде. При этом были сделаны следующие выводы.
1. Объектами собирания доказательств являются вещественные доказательства, «иные» документы, заключения специалиста [30, с. 43], а также результаты оперативно-розыскной и административной деятельности [43, с. 76-77; 44, с. 318-319].
2. Объектами формирования доказательств выступают различные виды показаний, результаты (протоколы) «невербальных» следственных и судебных действий и экспертные заключения [30, с. 43].
Позднее указанный тезис был полностью поддержан одним из известных специалистов в области уголовно-процессуального доказывания -
В. А. Лазаревой. Причем она обратила внимание на необходимость включения в число не подлежащих процессуальному формированию доказательств как результатов оперативно-розыскной деятельности, так и информации о телефонных (иных) переговорах и соединениях между абонентами и абонентскими устройствами [45, с. 58].
И тем не менее итоги наших самых последних исследований позволили обнаружить слабое звено и в данной научной позиции, что в очередной раз повлияло на необходимость ее частичного пересмотра и переосмысления. Уязвимость предлагавшегося ранее подхода обуславливается нормативной неопределенностью категории «собирание доказательств», возможностью весьма пространного толкования ее сущности и содержания. Как справедливо подмечают некоторые ученые-процессуалисты, закон не дает определения этой деятельности [6, с. 13], регламентирует ее в самом общем виде [46, с. 67].
Отсутствие четкой и понятной правовой дефиниции собирания доказательств неизбежно приводит к неоднородности соответствующих научных воззрений. В этой связи стоит согласиться с
З. З. Зинатуллиным, полагающим, что данное выражение, прочно утвердившись в юридическом лексиконе, вместе с тем является достаточно условным [47, с. 100-101]. Интеграция высказываемых различными учеными точек зрения в некий единый доктринальный поход о собирании доказательств как о «первом» этапе уголовно-процессуального доказывания носит весьма символический характер. На самом деле каждый автор (группа авторов) вкладывает в понимание данной категории какой-то собственный смысл. Имеющиеся в специальной литературе позиции характеризуются разными оттенками, а то и вообще противоречат друг другу, что побуждает к возникновению целого ряда дискуссий.