Держава не мислима без права. Кожна держава свої функції здійснює саме за допомогою права, яке є засобом регулювання суспільних відносин.
Правоутворення, а іншими словами формування права привертає велику увагу вчених. До процесоформування права звертали свою увагу вчені у вітчизняній дореволюційній літературі.
У правовій думці ХVII-XVII століття погляди на правоутворення насамперед ґрунтуються на розумовій діяльності людини, що визначає необхідність вироблення певних правил розробки законів, яких слід неухильно дотримуватись [12].
Правоутворення – це складний, багатоаспектний соціальний процес, зумовлений взаємодією об’єктивних умов і суб’єктивних чинників, що визначають і забезпечують утворення нових норм права. Через призму правоутворення з’ясовуються найхарактерніші ознаки та властивості права, висвітлюються різні аспекти його вияву в соціальному середовищі.
Так, на думку угорського правника Ч. Варги, правове регулювання завжди має на меті передусім визначити нечітке та непередбачуване майбутнє, щоб в такий спосіб надати йому вічної дійсності. Однак внаслідок історичного розвитку суспільства через певний період часу правила невідворотно «будуть оточені відхиленнями від них (у формі винятків), що рано чи пізно призведе до формування нових, більш детальних правил» [10, с. 118].
Існує проблема усвідомлення процесу правоутворення яка розглядається сучасною юридичною наукою як одна з найскладніших. У різних регіонах світу цей процес відбувається по-різному.
Враховуючи той факт, що право існує не тільки у вигляді правових норм, але й правосвідомості, правовідносин, правомірної поведінки, виділяють такі рівні правоутворення:
1) гносеологічний, який відображає процес виникнення і становлення права у формі правосвідомості;
2) матеріальний, на якому право формується у вигляді конкретних правовідносин – правового зв’язку суб’єктивних прав і обов’язків, що переводяться зі сфери можливого у дійсність за допомогою правомірної поведінки;
3) інституціональний, якому притаманне існування права як системи правових норм [4].
В об’єктивному значенні правоутворення – це історичний процес виникнення права як складного соціального феномена. Цей об’єктивний, незалежний від суб’єктивного волевиявлення процес позначається терміном «правогенеза». У суб’єктивному значенні правоутворення являє собою процес правотворчості, тобто особливий вид свідомої соціальної діяльності, що носить техніко-юридичний характер і детерміновану волю суб’єкта, що здійснює цю діяльність [13].
Під матеріальними джерелами правотворення вчений розуміє систему конкретно – історичних і соціальних факторів суспільного розвитку в різних його сферах (економічній, політичній, культурній і т. д.), що викликають необхідність правової регламентації і знаходяться в причинно-наслідковому зв’язку з правотворчістю. В якості основних матеріальних джерел суспільних відносин, а відповідно правотворення, за міркуваннями науковця можна виділити наступні: соціальну солідарність, інтереси, конфлікти і т. д. [14].
Під правотворчістю розуміють організаційно врегульовану, особливу форму діяльності держави або безпосередньо народу, внаслідок якої потреби суспільного розвитку й вимоги справедливості набувають правової форми, що знаходить свій вияв у певному джерелі права (нормативному акті, прецеденті, звичаї тощо).
Для етапів правозакріплення і правотворчості, як особливих форм діяльності компетентних державних органів, уповноважених громадських організацій або всього народу по встановленню, зміні чи скасуванню юридичних норм, створенню та розвитку системи права, характерні певні ознаки. Правозакріпдрння і правотворчість:
а) є монополією держави, яка в особливих випадках може делегувати ці повноваження громадським організаціям або іншим суб'єктам права, вона також може здійснюватися безпосередньо громадянами держави на референдумі;
б) має організаційну спрямованість, кожний правотворчий орган санкціонує або видає нормативні акти згідно зі своєю компетенцією;
в) здебільшого відображається у формулюванні правових норм. Це становить її основну функцію, оскільки зміна, скасування норм права і кодифікація правового матеріалу є лише її допоміжними функціями;
г) чітко регламентується нормативними приписами, що зумовлено принципом законності, необхідністю суворого дотримання кожним правотворчим органом своєї компетенції, з метою запобігання можливим юридичним колізіям, суперечностям та дублюванню норм права в законодавстві [15].
Дослідження проблематики правоутворення здатне забезпечити наукове підґрунтя формування системи права і системи законодавства держави, що відповідає об’єктивним потребам сучасного розвитку та трансформації суспільства. Очевидно, що будучи науково обґрунтованим, процес правоутворення може стати тією фундаментальною умовою оновлення законодавчої бази, змістом якої є вироблення правових норм, що ґрунтуються на принципах гуманізму, справедливості, всебічного захисту прав та свобод людини і громадянина [10].
Проблематика щодо формування права (правотворення) вже досить давно привертає увагу вчених. Неодноразово до вивчення процесу формування права зверталися у вітчизняній теорії права. Цей інтерес спостерігається насамперед у середовищі представників соціологічного напрямку юриспруденції.
Зважаючи на високий інтерес науковців до проблеми правоутворення, ще не вироблена в концептуальному вигляді сучасна комплексна теорія правотворення як самостійного наукового напрямку в рамках загальноправової теорії, яка покликана вивчити основні закономірності процесу утворення права і поставити їх на службу сучасній державно-правовій практиці.
Інтегрований досвід проведених аналізів наукових та історичних проблем правотворення зазначає, що вже з початкових етапів розвитку наукового знання про право відсутня єдність у розумінні не тільки того, як визначати категорію правотворення, але, головним чином, немає і загального підходу до проблеми утримання (обсягу) даного поняття. Немає однозначної думки про те, які процеси охоплюються в цьому випадку: об’єктивні чи суб’єктивні, «природно-соціальні» чи ті, які здійснюються шляхом свідомого (планомірно-раціонального) офіційної нормотворчості.
Зауважемо, що правозакріплення і правотворчості є важливим елементом підвищення ролі законодавства, зміцнення режиму законності.
Правова реальність формується із багатьох різноманітних правових явищ, які мають певні форми виразу та джерела походження. Саме тому особливе значення для юридичної науки має розробка проблеми визначення джерел права, розкриття їх змісту, природи, значення та місця в системі правової реальності, а також визначення співвідношення категорій «джерела права» та «форми права» [10].
Поняття «джерела права» було і є предметом розгляду майже усіх представників вітчизняної соціологічної школи права кінця ХІХ – початку ХХ століття. Досліджувалось поняття «джерела права» з різних позицій соціологічного підходу до розуміння права, вчені критикували пануючий на той час в рамках нормативного напряму у праворозумінні погляд на джерела права як на формальні джерела, тобто офіційні документи, що містять інформацію про регламентування поведінки суб’єктів права.
Зокрема, С. С. Дністрянський дійшов висновку, що право, встановлене державою, не може вичерпувати усіх правових питань [12].
Визначаючи право як суспільний порядок соціального зв’язку, учений наголошував на тому, що воно є соціально-етичним мінімумом. Тобто, тільки вибрані соціально-етичні норми є правовими нормами. Обираються ж лише норми, які є необхідними для існування суспільного зв’язку з його визначеними цілями, а також ті, що необхідні для мирного співжиття членів зв’язку між собою і для збереження спільної цілі [12].
Обирає соціально-етичні норми в якості правових влада суспільного зв’язку, стверджуючи їх своїм авторитетом. До моменту такого ствердження соціально-етичні норми не є правом, хоч би вони й виконувалися поодинокими членами. Прийняття правових норм – це не прерогатива держави, оскільки вони існують у суспільних зв’язках [13].
Право, підкреслював учений, твориться й сьогодні самостійно у всіх суспільних зв’язках, які мають свою організацію і свої органи управління – автономію, яка визнана державою і, одночасно, обмежена нею з огляду на вищі спільні цілі цього найвищого суспільного зв’язку. Таким чином, на думку дослідника, виникнення права, як і саме поняття права, не слід пов’язувати лише з державою, бо воно існувало і існує у всіх суспільних зв’язках. Крім своїх джерел права – суспільних зв’язків, право, як вважав С. С. Дністрянський, має ще й соціальні основи: звичай, авторитет суспільного зв’язку, волю членів суспільного зв’язку, волю народу [12].
Правова система України базується на спрямованості правового регулювання загально визначеними нормами та принципами права, формування цілісної системи під впливом міжнародних правових стандартів, урізноманітненість зовнішніх форм (джерел) права, це все потребує певного наукового аналізу.
Слід сказати, що до сьогоднішнього дня немає поняття «джерело права».
Так, С.С. Алексєєв під джерелом права розуміє державні чи визнані нею офіційні документальні способи виразу та закріплення норм права, надання їм юридичного, загальнообов’язкового значення [16, с. 76]. Зокрема, Н.М. Пархоменко джерелом права називає зовнішню форму об’єктивації правової норми, яка тільки після об’єктивовацій у певній формі стає загальнообов’язковою, а її реалізація забезпечується відповідними засобами державного примусу [17, с. 233]. Дослідник В.М. Баранов зазначає, що теорія права оперує цим поняттям вже декілька століть. Під джерелом права розуміють як ті фактори, що зумовлюють правові норми, викликають їх до життя, так і форми об’єктивації норм права. Але саме у юридичному розумінні джерело права є формою виразу, об’єктивації нормативної державної волі – зовнішніми формами права [18, с. 266-268].
Як зазначає М. М. Вопленко, джерело права є метафорою, що образно показує вихідний пункт, походження, концентрацію правової матерії [19, с. 4]. І використання терміна «джерело права» в аспекті юридичного формалізованого прояву як документального носія правових норм дає підстави ототожнювати його з поняттям форми права [19, с. 4-5].
Під джерелом права в ідеальному значенні розуміють правосвідомість [20, с. 200] як сукупність поглядів та ідей, що виражають ставлення людей, соціальних груп, націй до права, законності, правосуддя, а також уявлення про те, що є правомірним і неправомірним [21, с. 110; 22, с. 234]. Відповідно, правосвідомість виступає своєрідним джерелом, формою суспільної свідомості, що охоплює сукупність поглядів, почуттів, емоцій, ідей, теорій, концепцій, уявлень і настанов, які характеризують відношення особи та суспільства в цілому до чинного або бажаного права, а також до всього, що охоплюється правовим регулюванням.
Природне право, правовий менталітет, право розуміння, правова ідеологія, психологія, культура, виховання все це пов’язане з правосвідомістю.
Під природним правом мається на увазі сукупність об’єктивних соціальних цінностей і потреб суспільного буття, а також універсальні норми та принципи, які покладені в основу правової системи [22, с. 67]. Природне право вважається похідним від природи людини, як невід’ємної частини загальносвітового порядку. За його допомогою правосвідомість пов’язує своє існування з універсальними, загальними першоосновами людського буття. Природно-правові норми виражені, окрім юридичних документів, також у вигляді неписаних звичаїв і традицій, присутні в змісті релігійних та етичних канонів [23, c. 122]. Усі закони повинні наслідувати природне право як керівний ідеал, до якого треба прагнути та реалізувати його постулати на практиці. Сучасна концепція природного права включає: права людини, головними з яких є свобода, рівність, власність, прагнення до щастя; права територіальної громади, що стосуються спільних інтересів регіонального значення; права нації (збереження власної ідентичності, самовизначення у межах етнічної території тощо); права народу [23, c. 123-124].
При цьому потрібно зважати на спеціальну юридичну термінологію, властиву саме для правознавства. А відтак, і на те, що поняття «зовнішня форма (джерело) права» має категоріальний статус у юридичній науці і відображає певну систему наукових знань (насамперед, у межах теорії права) [24, с. 56].
«Зовнішня форма (джерело) права» ця категорія відображає поняття «джерело права», вказуючи за допомогою терміна «зовнішня форма» на межі відповідного контексту, тобто наявність правового документу.
Важливим є і виявлення юридичної природи зовнішніх форм (джерел) права. В юридичній літературі зазначено, що, як правило, всі джерела права є формально-обов’язковим волевиявленням компетентних суб’єктів; містять нормативно-правові приписи, за допомогою яких об’єктивуються принципи чи норми права; мають загальнообов’язковий характер; письмову зовнішню форму виразу, визначені межі дії, юридичну силу та спрямовані на врегулювання, охорону та захист суспільних відносин [25, с. 47].
Наявність цих властивостей дає змогу розрізняти джерела права між собою. В юридичній літературі виокремлюють такі основні зовнішні форми (джерела) права:
1) нормативно-правовий акт;
2) нормативно-правовий договір;
3) правовий звичай;
4) правовий прецедент;
5) принципи права;
6) правова доктрина;
7) релігійні джерела [26, с. 193].
Кожна правова система світу, міжнародні правові системи джерел права характеризуються певними особливостями, а також зумовлені певними соціальними факторами, відмінності щодо кількості та питомої ваги конкретних джерел. Певні правові системи, а саме національні чи міжнародні правові системи функціонують на специфічній системі джерел права, яка формується у конкретно-історичних умовах і залежить від рівня розвитку конкретного суспільства.
«Система джерел права» - це визначення у вітчизняній літературі використовується частіше, але в українській юридичній науці та практиці стійке використання має поняття «система законодавства». І це свідчить про те, що насамперед концепція вітчизняна «системи джерел права» не сформована і до сьогоднішнього дня, і це є проблемою , яка і породжує низку інших проблем у вітчизняній юридичній науці та в юридичній практиці.
В юридичній літературі висловлені деякі позиції стосовно поняття система джерел права. Так, Н.М. Пархоменко у монографії «Джерела права: проблеми теорії та методології» характеризує систему джерел права як органічну, комплексну, багаторівневу, динамічну й відкриту систему, складові елементи якої об’єднані структурними зв’язками, кожний елемент якої є самостійним і може бути досліджений окремо [27, с. 200].
Водночас, Р. Б. Тополевський визначає систему джерел права як сукупність всіх форм юридичного закріплення і організаційного забезпечення інформації про загальнообов’язкові правила поведінки (юридичні норми) у сукупності їх взаємозв’язків (генетичних, структурних і функціональних), через які об’єктивуються нормативні приписи галузі права, нормативні складові національної чи регіональної (наднаціональної) правової системи чи міжнародного правопорядку [28, с. 11].
На думку Л. А. Луць, система джерел права – це комплекс взаємопов’язаних та взаємоузгоджених нормативно-правових приписів, які об’єктивовані у відповідних зовнішніх формах і утворюють нормативно-правову організацію, необхідну для забезпечення правового регулювання у будь-якому суспільстві [29, с. 163].
У різних країнах джерела права відмінні одне від одного, адже різні підходи до розуміння права в цілому, з існуванням різних моделей правових систем різні у кожній країні. Для багатьох правових систем, а саме, для країн романо-германської правової системи, а також для колишніх соціалістичних країн, що йдуть шляхом демократичних перетворень, а отже й сучасній Україні, найпоширенішим, основним, а іноді й єдиним джерелом (формою) права є нормативно-правовий акт.
Нормативно-правовий акт – це офіційний письмовий документ, прийнятий у встановленому законом порядку і формі уповноваженими на те суб'єктами правотворчості, який закріплює правило поведінки загального характеру, що забезпечується державою.
Конституція України визначає перелік форм нормативно-правових актів для кожного суб'єкта правотворчої діяльності, їх ієрархічне підпорядкування, межі повноважень зазначених суб'єктів та порядок дії в часі та просторі.
Перед іншими джерелами права, нормативно-правові акти мають певну перевагу, для них характерні такі ознаки: містять загальні приписи, тобто правові норми, які поширюються на певний вид суспільних відносин; приймаються тільки чітко визначеними правотворчими суб'єктами і в межах їх компетенції; приймаються з дотриманням певної юридичної процедури; ухвалюються суб'єктами правотворчості у формах, визначених для кожного з них Конституцією і законами України; є обов'язковими для виконання, забезпечуються системою державних гарантій, у тому числі й примусовими засобами; діють в часі, протягом якого нормативно-правовий акт має юридичну силу, просторі, на який поширюється чинність нормативно-правового акту та за колом осіб, які підпадають під вплив нормативно-правового акту і на основі його набирають суб'єктивних прав і юридичних обов'язків.
Нормативно-правові акти є основним джерелом права в Україні, їх можна класифікувати:
за юридичною силою – на закони і підзаконні акти;
за суб'єктами правотворчості – на нормативні акти, прийняті народом на референдумі, главою держави, органами законодавчої, виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, громадськими об'єднаннями, посадовими особами тощо;
за сферою дії – на загальнообов'язкові, спеціальні, локальні;
за галузевою належністю – на нормативні акти, які містять норми конституційного, цивільного, трудового, сімейного, адміністративного, кримінального та інших галузей права;
за зовнішньою формою виразу – на закони, постанови, укази, розпорядження, рішення, накази [30].