) Аналогія можлива лише у випадках повної відсутності або неповноти правових норм;
) Суспільні відносини, до яких застосовується аналогія, повинні бути урегульовані хоча б у загальній формі, тобто перебувати у сфері правового регулювання;
) Пошук норми, що регулює подібний випадок, повинен починатися насамперед серед актів тієї ж галузі права, у разі відсутності - в іншій галузі, у законодавстві в цілому;
) Правове рішення, що стало наслідком застосування аналогії, не повинно суперечити дії приписів закону, його мети;
) Обов’язковою є наявність мотивованих пояснень щодо причин застосування рішення за аналогією у даній справі;
При застосуванні аналогії права важливого значення набувають принципи та положення, закріплені у конституції. Беручи до уваги той факт, що норми Конституції України є нормами прямої дії, правозастосовчий орган може мотивувати рішення в конкретній справі, спираючись на конституційні норми. Як доцільно, зауважує І.В. Спасибо-Фатєєва, аналогія права потребує застосування не схожої норми із втіленим у неї принципом, а з перейманням сутності проблеми підібранням більш абстрактного принципу для її вирішення - відповідального принципу права, яким тільки й обґрунтовується рішення суду [18, с. 142].
З метою подолання прогалин використовується також субсидіарне застосування норм права (міжгалузева аналогія), сутність якого полягає в застосуванні до конкретних відносин нормативного припису, який регулює подібні за суттєвими ознаками відносини в суміжних, споріднених галузях. Теоретичною основою субсидіарного застосування є системність права, розподіл його на взаємопов’язані галузі та інститути. З цього випливає, що запозичення у випадку застосування міжгалузевої аналогії можливе тільки в галузях, що мають схожість у засобі правового регулювання суспільних відносин будь-якою галуззю права здійснюється, як правило, власними галузевими засобами.
Таким чином, суд, як і
будь-який інший правозастосовчий орган, у процесі подолання прогалин не створює
норму права, він на основі діючого прав створює індивідуальний припис -
правило для даного випадку, завдяки якому й долається прогалина в законодавстві
при вирішенні конкретної юридичної справи. У цьому полягає одна з найважливіших
особливостей дії права за наявності прогалин у законодавстві. Юридичні норми
тут безпосередньо не поширюються на фактичні обставини, хоча в цілому й
охоплюють їх. Вони починають діяти лише з моменту видання компетентним органом
правозастосовного акта, який містить індивідуальний припис з питання подолання
прогалини. Лише в сукупності з індивідуальним приписом юридичні норми
(норми-принципи безпосередньо) регламентують дані суспільні відносини.
Висновки
Для написання моєї курсової роботи я обрала саме цю тему, адже вважаю її надзвичайно актуальною у зв’язку з тим, що розвиток правової науки і практики не залишається в спокої та потребує поновлення знань про особливості подолання прогалин у праві відповідно до вимог сьогодення. Відомо, що реформування правової системи України на шляху до розбудови громадського суспільства супроводжується значними змінами законодавства, прийняттям нових законодавчих актів, адже успішна реалізація глибоких політичних, економічних і соціальних реформ не можлива без відповідного законодавчого забезпечення. Втім стрімкий розвиток суспільних відносин та створення якісно нового законодавства часто зумовлює появу прогалин у правовому регулюванні, що спричинило складністю охопити все різноманіття суспільного життя, впливом міжнародного права на суспільні відносини, обмеженістю прогностичної функції законодавця, а також великим масивом законодавства, яке внаслідок швидких темпів законотворчості, недосконалої юридичної техніки, часто буває неузгодженим, не гармонійним і «прогальним». Тому, більшість людей все частіше стикаються із «прогальним» законодавством у різних сферах життя, нетиповими та спірними моментами. Ми живемо за ситуації, коли законодавчий орган, інші нормотворчі органи не встигають за швидкозмінними реаліями буття, що надзвичайно ускладнює, в першу чергу, здійснення підприємницької діяльності. Неврегульованість, невизначеність, суперечливість, іншими словами, прогалинність права нашої держави, на наш погляд, одна з істотних проблем періоду становлення і розвитку української державності.
Як пересічний громадянин, минулого року я на собі відчула «прогальну» ситуацію у застосуванні Закону України «Про виконавче впровадження». Справа в тому, що коли виникає ситуація із боргом, а саме відкриття виконавчого впровадження про стягнення коштів з боржника, то у законодавстві прописано, що погасити наявну заборгованість може лише сам боржник, а ні діти, ні чоловік не мають права, бо про це не зазначено у законодавстві, хоча якщо подивитись на ситуацію з іншої сторони, якщо така можливість є, допустімо, у чоловіка або у дітей, то яка різниця кому гасити заборгованість? Звичайно, можна оформити довіреність на правонаступництво згідно ст. 12 зазначеного Закону, але якщо людина мешкає за кордоном чи, скажімо, безслідно зникла? Виходить так, хочеш погасити заборгованість родича, чи маєш можливість, а згідно діючого законодавства це не вбачається можливим. Який же вихід я пропоную з даної проблеми? Звичайно можливо надсилати звернення, до органів виконавчої служби, як у моєму випадку, з проханням надати можливість у порядку виключення тощо. Що стосується моєї власної думки, то непогано було створити окрему Комісію, яка б займалась розробленням заповнення чи усунення прогалин шляхом внесення відповідних змін до чинного законодавства. Кожна людина змогла б письмово чи усно (прийти на особистий прийом) розповісти про власну ситуацію, в якій опинилась вона чи її близькі родичі.
Як я вже зазначала у своїй курсовій роботі, найважливішим способом усунення прогалин у праві є правотворчість, а саме правотворча діяльність державних органів. У процесі правотворчості формуються і затверджуються ті правові норми, що відповідають сучасному рівню суспільних відносин і сприяють їх прогресивному розвитку. На сучасному етапі розвитку української юридичної науки дискусійним питанням є ідея судової нормотворчості, але її прихильники вважають, що така нормотворчість повинна стати найефективнішим засобом для того, щоб заповнювати прогалини в законі й праві, усувати суперечності в чинному законодавстві.
Повноваження на усунення певної прогалини може лише в межах нормотворчої компетенції того чи іншого органу держави. Кожний нормотворчий орган наділений правом усунення прогалин, спричинених подальшим розвитком і динамізмом суспільних відносин, що потребують правового регулювання і відносяться до сфери діяльності даного органу.
Для того, щоб наділити
судову гілку влади повноваженими на усунення прогалин, необхідно визнати суд
правотворчим органом, наділити його компетенцією на видання норм права або ж
визнати значення норм за окремими рішеннями суду.
Література
1) Про внесення змін до деяких законодавчих актів України: Закон України // Відомості Верховної Ради України. - 2004. - №2. - с. 6.
) Скакун О.Ф. Теорія держави і права / Пер.з рос. - Х., 2001
) Васьковський Е.В. Руководство к толкова нию и применению законов. - М., 1913. -127.
) Шульга А.М. Теория государства и права. - Х., 2000. - 91 с.
) Лазарев В.В. Пробелы в праве. Вопросы понятия пробелов и критика теорий беспробельности. - Казань, 1969.
) Леушин В.И. Субсидиарное применение норм - проявление динамических свойств советского права / В.И. Леушиню - 1970. Вып. 11. - с. 9-11.
) Акимов В.И. Понятие пробела в праве / В.И. Акимов // Правоведение. - 1969. - №3. С. 111
) Полярник К. Договір купівлі-продажу як підстава виникнення права власності на нерухомість /К. Полярник // Вісник Львівського університету. Серія юридична. - 2010. - №50. - с. 190.
) Забигайло В.К. Проблема «пробелов в праве» (К критике буржуазной теории) / В.К. Забигайло. - К.:Наукова думка, 1974. - 58-59.
) Капля О. Юридична природа зобов’язань із надання Інтернет - послуг /О. Капля // Вісник академії управління МВС. - 2010. - №2 (14). - с. 83-88.
) Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. - 552 с.
) Венгеров А.Б. Теория государства и права. - М., 2000. - 528 с.
) Незнамова З.А. Коллизии в уголовном праве. - Екатеринбург, 1994. - 284 с.
) Черданцев А.Ф. Теория государства и права. - М., 2000. - 432 с.
) Михайловский И.В. Очерки философии права // Хропанюк В.Н. Теория государства и права. - М., 1998. - 922 с.
) Общая теория праваи государства: учеб для юрид. вузов / [под ред. В.В. Лазарева]. - М.:Юрист, 1996. - 472 с.
) Хаустова М.Г. Національна правова система за умов розбудови правової демократичної державності в Україні: дис..канд. юрид. наук / М.Г. Хаустова. - Х., 2005.
) Уранский Ф.Р. Восполнение и устранение пробелов в праве: теоретические аспекты содержания и использования терминов / Ф.Р. Уранский // Российская юстиция. - 2005.
) Спасибо - Фатєєва І.В. «Трансцендентна судова мімікрія», або про принципи права, аналогією закону та права у судовій практиці /І.В. Спасибо-Фатєєва // Вісник Академії правових наук України. - 2003. №4 (35). - с. 137-148.
) Печений О. Деякі проблеми методології спадкування / О. Печений // Вісник академії правових наук України. - 2009. - №2 (57).
) Рішення Селидівського міського суду Донецької області по справі №2-312-2008 (електронний ресурс). Режим доступу: htth://reyestr.court.gov.ua
) Явич Л.С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений / Л.С. Явич. - М.: Госюриздат. - 1961.
) Вопленко Н.Н. Официальное толкование норм права. - М., 1976. - 24 с.
) Лист Міністерства юстиції України від 30.01.2009 №Н-35267-18 (Електронний ресурс). - Режим доступу: htth://zakon.rada.gov.ua; Рішення Кам‘янсько - Дніпровського районного суду Запорізької області від 15 травня 2008 року по справі №2-483/2008
) Про рекламу: Закон України // Відомості Верховної ради України. - 2004. - №8. - с. 62.
) Загальна теорія держави і права: підр. Для студ. юрид. вищ. навч. закл./ [М.В. Цвік, О.В. Петришин, Л.В. Авраменко та ін.; за ред. М.В. Цвіка, О.В. Петришина]. - Х.:Право, 2009. - 416 с.