Засновником ідеї поділення прогалин на «справжні» та «несправжні» є Е. Цительман, який вважав, що у «несправжніх» прогалинах відсутні особливі, відхилені від загальних правил, трактовки у законі, при тому, що «справжні» прогалини мають місце у тому випадку, коли закон взагалі не надає відповіді і можливості винести рішення, коли воля закону ясна, але в її рамках є декілька можливостей і закон змовчує, яку саме необхідно обрати. У подальшому дослідження науковців зводились до опростування або до підтримки «справжніх» та «несправжніх» прогалин Цительмана.
У юридичній літературі виокремлюють також «прогалини у законі» та «прогалини поза законом», вказуючи на те, що прогалини у законі означають наявність неврегульованості у оформленому праві, а прогалини поза законом мають місце при недоліку мета системи, що виходить за рамки існуючих нормативно-правових актів. Такий самий зміст мають внутрішні та зовнішні прогалини, прогалини de lege lata, de lege ferenda. Так, у зв’язку з тим, що В.К. Забігайло відмежував прогалини у праві від необхідного правового регулювання, автор визначає прогалини в праві як формальну неповноту законодавства, прогалини у фактичному правовому регулюванні як матеріальну неповноту діючого права, недостатність з точки зору de lege ferenda, що визначається досягнутим рівнем розвитку соціально-економічних відносин. Необхідно зазначити, якщо так звана «мета система» виступає у якості джерела існуючого законодавства, то мови про наявність прогалин в цій системі не може бути, оскільки вона є вичерпну тою з огляду на безмежну можливість розвитку того, що її створює: правосвідомість, рівень захисту прав людей, відносини, що виникають у суспільстві та державі. «Справжні» та «несправжні» прогалини Цительмана, «прогалини у законі» й «прогалини поза законом», внутрішні та зовнішні прогалини зводяться до одного: наявності або відсутності нормативного матеріалу, яким би правозастосовець міг керуватись у випадку наявності прогалини. З цього приводу доречно згадати і роз’яснення Міністерства юстиції України, в яких зазначено, що прогалина у праві - це повна або часткова відсутність в діючих нормативно-правових актах необхідних юридичних норм, та виокремленні прогалини в законі як повна або часткова відсутність необхідних юридичних норм у даному законі. Було вже зазначено про некоректність дефініції прогалин у праві, тому використовуючи термін прогалини поза законом, вважаємо, що оскільки будь-які вказівки законодавця у випадку їх наявності відсутні, в дію вступатиме аналогія права, а не аналогія закону, що матиме місце лише за наявності прогалин у законі («несправжні» прогалини за Цительманом). Судова практика подолання прогалин у законі та поза законом засвідчує, що аналогія закону в більшості випадків застосовується відповідно до принципу законності, в той час застосування принципів цивільного законодавства, по-перше, є одиничними випадками, по-друге, суди, застосовуючи термін «принципи цивільного законодавства» не посилаються на жодний з них. Наприклад, Кам‘янсько - Дніпровський районний суд Запорізької області15 травня 2008 року, розглядаючи справу №2-483/2008, виявив прогалину у цивільному законодавстві щодо визначення порядку проведення індексації відшкодування потерпілому матеріального збитку, який був спричинений внаслідок скоєння злочину. У своєму рішенні суд застосував аналогію вказавши просто, що «вважає можливим застосувати аналогію права» та стягнув відповідну заявлену суму в якості індексу інфляції без вказівки на принцип, яким він керувався [26].
Л.С. Явич виділяє прогалини, наявність яких у законі призводить до його бездіяльності, неможливості застосування. Такі прогалини автор називає «кваліфіковані дефекти» [27]. Виникає питання: якщо існує прогалина у праві (позитивному), чи можливо взагалі говорити про застосування закону? Видається, що так, незважаючи на те, що деякі вчені говорять про атипічне застосування у випадку подолання прогалин шляхом застосування аналогії закону або аналогії права але з огляду на те, що законодавець передбачив аналогію як елемент механізму правового регулювання, необхідно говорити про типічне, а неатипічне застосування норм.
В залежності від часу виникнення прогалин В.В. Лазарєв зробив поділ прогалин на первинні та вторинні. Первинні прогалини виникають внаслідок того, що законодавець або не знав про існування обставин, що потребують регламентації, або не усвідомлював потребу регулювання, але упустив дане питання при виданні акту. Також, в залежності від знання законодавця про необхідність правового регулювання прогалини поділяються на ті, що можна пробачити (нормодавець не знав про їх існування) та ті, що не підлягають прощенню (існує усвідомлення потреби врегулювання). Наприклад, первинні прогалини виявили себе майже одразу після прийняття Цивільного кодексу України, зокрема у тому ж році Верховна рада України затвердила Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати», Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» внесла зміни у статті 249 (Особа, яка видала довіреність, за винятком безвідкличної довіреності, може в будь-який час скасувати довіреність або здійснити передоручення. Відмова від цього права є нікчемною), 316 (особливим видом права власності є право довірчої власності, яка виникає внаслідок закону або договору управління майном), 1029 (Договір управління майном засвідчувати виникнення в управителя права довірчої власності управителя) та ін. Вторинні ж прогалини мають місце у випадку виникнення та розвитку цивільних відносин після прийняття відповідного нормативно-правового акту. Так, в Україні немає спеціального нормативно-правового акта, який регулював би відносини використання міжнародної мережі Інтернет у діловій практиці фізичних та юридичних осіб у сфері надання інтернет-послуг, а також у діяльності правозастосовних органів, що розглядають справи з приводу надання цього виду послуг, у зв’язку чим виникає багато проблемних питань цивільно-правового характеру, які так і не мають правового розв’язання. Цивільні відносини, що виникають з використання Інтернет - послуг отримали розповсюдження вже після прийняття Цивільного кодексу України, що обумовлює їх вторинний характер. Зазначу, що В.В. Лазарєв у своїх дослідженнях запропонував найбільш просту та складену систему класифікації прогалин.
Деякі вчені виділяють «дійсні» та «уявні» прогалини в праві. Уявна прогалина має місце у тому випадку, коли конкретне питання чи конкретна сфера суспільних відносин знаходиться поза сферою правового регулювання, хоча за думкою тих чи інших осіб або організацій, потребують регулювання. Як вже було зазначено, суспільні відносини можуть регулюватись не тільки нормами права, а й етичними, гуманістичними, моральними нормами. У зв’язку з чим, звісно, ми не можемо говорити про наявність прогалини у випадку відсутності законодавчої вказівки на правові наслідки порушення обіцянки, скажімо, друга піти в кіно, але реформування чинного законодавства свідчить все ж таки про зближення категорій моралі та права, наприклад, не є нонсенсом в нинішній час встановлення негативних наслідків у разі порушення норм моралі, зокрема, стаття 7 Закону України «Про рекламу» встановлює, що реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. Дійсна прогалина зустрічається тоді, коли можна констатувати, що відповідне питання входить в сферу правового регулювання і повинне вирішуватись правовими засобами, але його вирішення у цілому або в якійсь частині не передбачено або передбачено не повністю. Наприклад, дійсна прогалина має місце при визначенні питання щодо правового статусу допоміжних приміщень у будинках нежитлового фонду, який в нинішній час діючий законодавством не визначений, тоді як аналогічне питання стосовно допоміжних приміщень у будинках житлового фонду регулюються Законом України «Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку». Так, відповідно до статті 1 Закону України «Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку» допоміжні приміщення багатоквартирного будинку - приміщення, призначені для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування мешканців будинку (сходові клітини, перехідні шлюзи, шахти, колясочні тощо); загальне майно - частина допоміжних приміщень житлового комплексу, що можуть використовуватися згідно з їх призначенням на умовах, визначених у статуті об’єднання (кладові, гаражі, майстерні тощо). Згідно зазначеної статті неподільне майно - неподільна частина житлового комплексу, яка складається з частини допоміжних приміщень, конструктивних елементів будинку, технічного обладнання будинку, що забезпечують належне функціонування жилого будинку. Відповідно, до статті 19 вищесказаного Закону спільне майно власників багатоквартирного будинку складається з неподільного та загального майна. Неподільне майно перебуває у спільній сумісній власності співвласників багатоквартирного будинку та не підлягає відчуженню. Загальне майно перебуває у спільній частковій власності співвласників багатоквартирного будинку. При відчуженні приміщення в жилому будинку право на частку неподільного майна підлягає відчуженню разом з приміщенням без виділення частки в натурі.
Отже, застосовуючи
аналогію закону констатуємо, що допоміжні приміщення складаються із загального
та неподільного майна і належать співвласникам приміщень нежитлового фонду на
праві спільної власності (спільне майно). Неподільне майно (сходові клітини,
коридори) належать співвласникам на праві спільної сумісної часткової
власності. Власники приміщень володіють, користуються і у встановлених межах
розпоряджаються спільним майном відповідно до вимог цивільного законодавства.
Немає дійсної прогалини у тому випадку, коли якість відносини недостатньо
конкретно регламентовані та є норми більш загального характеру, що
застосовуються до цих правовідносин. Наприклад, на всі види договорів, що
передбачені Цивільним кодексом України розповсюджується положення про
зобов’язання та загальні положення про договір.
3. Шляхи усунення та
подолання прогалин у законодавстві
На сьогодні проблематика прогалин у праві є однією з найактуальніших у правовій діяльності. Наявність прогалин у законодавстві необхідно розглядати як об’єктивне явище, якого неможливо уникнути навіть при найбільш досконалій і детальній правовій регламентації. У той же час законодавцю необхідно докладати максимум зусиль для вирішення найбільш важливих правових питань уже під час прийняття нормативних правових актів. Але якщо все ж таки певне питання не було вирішено безпосередньо по прийняті правого акта, то в такому разі оперативність заповнення прогалин є необхідним складником процесу повноцінної реалізації поставлених перед законом цілей. Водночас правильне відмежування питання прогалин від суміжних правових явищ у теоретичному аспекті і наявність відповіді на питання, чи існує прогалина за конкретних, обставин, дозволяє знайти оптимальний варіант вирішення ситуації, яка склалася.
Отже, оскільки прогалини є явищем об’єктивним, тобто нормальним для права, то слід знайти засоби їх оперативного заповнення (усунення чи подолання).
Єдиним засобом усунення прогалин є правотворча діяльність державних органів [15, с. 307]. Повноваження на усунення певної прогалини може лише в межах нормотворчої компетенції того чи іншого органу держави. Кожний нормотворчий орган наділений правом усунення прогалин, спричинених подальшим розвитком і динамізмом суспільних відносин, що потребують правового регулювання і відносяться до сфери діяльності даного органу.
Для того, щоб наділити судову гілку влади повноваженими на усунення прогалин, необхідно визнати суд правотворчим органом, наділити його компетенцією на видання норм права або ж визнати значення норм за окремими рішеннями суду. У романо-германській правовій сім ‘ї, де існує єдина ієрархія джерел права, а основним джерелом є нормативний акт, що виходить від законодавця, суддя не зв’язаний раніше прийнятими рішеннями судів, за винятком судової практики Верховного або Конституційного судів. Сьогодні можна констатувати, що правова система України в основному структурно впорядкована за допомогою джерел (форм) права та інших юридичних засобів, найбільш притаманних континентально-європейському праву [16, с. 126.], а тому і правотворчість за судовими органами в національній правовій системі не визнається. Правозастосовчі органи (суд безпосередньо), виявивши прогалину в процесі застосування права, не можуть усунути її самостійно, вони зобов’язані зробити відповідне подання про видання нової норми права до законодавчого або інших правомочних органів [17, с. 10-11].
При розгляді конкретних юридичних справ суди мають лише оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акту з точку зору його відповідності Конституції України і в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію України як акт прямої дії. Така позиція закріплена в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. №9, у якій зазначено, що судові рішення мають грунтоватись на основі норм Конституції України, а також чинного законодавства, яке не суперечить їй. У разі невизначеності в питанні того, чи відповідає Конституція України закон, який підлягає застосуванню в конкретній юридичній справі, суд за клопотанням учасників процесу або за власною ініціативою зупиняє розгляд справи і звертається з мотивованою ухвалою (постановою) до Верховного Суду України, який відповідно до вимог ст. 150Коснтитуції України може порушувати перед Конституційним Судом України питання про відповідність Конституції України законів та інших нормативно-правих актів.
Однак, якщо прогалина все ж таки виявлена в процесі правозастосування, а швидке прийняття необхідних правових норм не можливе, то компетентні органи з метою вирішення конкретної юридичної справи використовують оперативні засоби подолання прогалин.
Перед тим, як перейти до характеристики засобів прогалин, необхідно звернути увагу на термінологічні особливості понять «заповнення» і «подолання» прогалин. Термін «подолання» прогалин з’явився в юридичній літературі досить недавно. До цього використовувався термін «заповнення» прогалин, який недостатньо точним з огляду на те, що етимологія правових понять має досить чітко відображати позначувані ними явища. Водночас закріплення за вказаними поняттями однозначного юридичного змісту дозволило б чітко схарактеризувати діяльність правотворчих органів у процесі встановлення і усунення прогалин.
Заповнити прогалину - фактично означає заповнити пропуск (пустоту) у тілі права, подолати ж прогалину - означає перейти через пустоту, не заповнивши її по суті. Тому роль засобів, спрямованих на заповнення прогалин, можуть відігравати лише ті явища, які юридичною наукою розуміються як джерела права. Способи ж подолання прогалин - це ті правові інструменти, які дозволяють єдиномоментно вирішити казус, що знаходиться у сфері правового регулювання, якщо нормами права його безпосередньо не передбачено. Отже, можна зробити висновок, що необхідно більш звернути увагу на необхідність точного використання понять «подолання» і «заповнення» прогалин, оскільки останнє за своїм змістом недостатньо адекватно відбиває сутність тих дій, що здійснюються правозастосовними органами, у разі виявлення прогалин в праві. Тому в тих випадках, коли йдеться не про усунення прогалин взагалі, а безпосередньо про ту роль, яку відіграють у процесі вирішення юридичних справ правозастосовні й судові органи зокрема, доцільним є використання терміна «подолання прогалин».
До засобів подолання прогалин належить аналогія закону, аналогія права, субсидіарне застосування правових норм.
Аналогія закону - це поширення в процесі правозастосування на конкретні не врегульовані правом відносини чинності норм, які регулюють відносини, подібні до тих, що потребують врегулювання в межах даної галузі права за найсуттєвішими ознаками. Аналогія виключається, якщо вона прямо заборонена законом або у випадках, коли закон пов’язує настання юридичних наслідків з наявністю конкретних норм. У разі наявності прогалин у галузі кримінального законодавства, а також законодавства про адміністративні правопорушення правильним рішенням для правозастосовного органу буде відмова в проваджені у справі. Проте аналогія э досить поширеною в цивільному законодавстві. Так, Цивільний кодекс України в 8 ст. встановлює, що у випадках неврегульованості цивільних відносин Цивільним кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором вони регулюються тими правовими нормами Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини.
Для застосування аналогії закону відповідний орган повинен бути, по-перше, впевненим у тому, що існує прогалина в чинному законодавстві, тобто за своїм змістом, відносини підлягають правовому регулюванню, але не маж чинного закону, яким би ці відносини регулювалися. По-друге, правозастосовчий орган, повинен відшукати норму чинного закону, яка регулювала б аналогічні (схожі) відносини. При застосуванні аналогії закону необхідно розкрити той юридичний принцип, який закладений у нормі, що регулює інший випадок, тотожний із даним у всіх юридично істотних елементах, і лише після цього він підлягає застосуванню до неврегульованих правом відносин. На підставі застосування аналогії закону розширюються межі регулюючого впливу норми. Внаслідок цього норма стає такою, що має два предмети регулювання: визначений законодавцем та визначений юридичною практикою застосування норми за аналогією в субсидіарному порядку.
У юридичній літературі існує точка зору згідно з якою, застосовуючи закон за аналогією, суд чи інший правозастосовний орган має тлумачити його так само, як при звичайному застосуванні цієї норми, оскільки неприпустимо пристосовувати правову норму до аналогічних відносин шляхом іншого її тлумачення, перенесення норми права у сферу інших правовідносин. Отже, смисл правової норми при її застосуванні за аналогією викривляти не можна. Водночас необхідно мати на увазі, що кожна норма має свою галузеву (підгалузеву) та інституційну приналежність і тлумачиться у взаємозв’язку з іншими нормами, що містяться в цій галузі чи інституті. При застосуванні аналогії норма права запозичується і нібито трансформується правозастосовним органом той правовий інститут, де існує прогалина. З цього випливає, що в конкретній ситуації така норма має тлумачитися не як частина інституту, з якого її запозичено, а як складова інституту, прогалину в якому вона покликана подолати.
При подолані прогалин у праві, особливо тих, коли в чинному законодавстві не закріплена навіть подібна (схожа) норма, може бути використана аналогія права, тобто вирішення справи або окремого юридичного питання на основі принципів права, загальних засад і смислу законодавства. Аналогія права застосовується у випадках, коли по-перше, відсутня норма, яка б прямо передбачала врегулювання даного питання, по-друге, відсутня норма, яка б передбачала схожий випадок. При вирішенні юридичної справи за аналогією права чи аналогією закону, врахуванню підлягають такі обставини: