Академия управления МВД России
ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ ПОРЯДОК СОБИРАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ НА ЭНЕРГОНЕЗАВИСИМЫХ ЛОКАЛЬНЫХ ЭЛЕКТРОННЫХ НОСИТЕЛЯХ ИНФОРМАЦИИ
Гаврилин Ю.В., Балашова А.А.
г. Москва
Аннотация
преступление доказательство электронный носитель
Рассмотрены уголовно-процессуальные аспекты собирания доказательств на энергонезависимых локальных электронных носителях информации, включая вопросы привлечения специалиста к участию в следственном действии, проанализирована практика применения ст. 164.1 УПК РФ. Сделан акцент на вопросе процессуального закрепления доказательственной информации на электронных носителях. Рассматриваются требования к порядку собирания подобных доказательств в рамках не только обыска и выемки, но и в ходе иных следственных действий. Подробно расписана сущность изменений, появившихся в новой ст. 164.1 УПК РФ. Рассматривается вопрос о правовых основаниях, необходимых для изъятия электронных носителей информации, по уголовным делам о преступлениях экономической направленности. Анализируется следственная практика, свидетельствующая об отсутствии ее единообразия. Анализируются мнения различных авторов по поводу требований уголовно-процессуального законодательства, связанного с изъятием в ходе обыска электронных носителей без участия специалиста. Выявлено, что вместе с тем в настоящее время в литературе обсуждается вопрос о признании копирования информации с ЭНИ самостоятельным следственным действием. Сделан вывод о существующей необходимости внесения изменений в УПК в части предоставления следователю самостоятельно решать вопрос о необходимости привлечения специалиста к изъятию электронных носителей информации в зависимости от реальной необходимости в использовании специальных знаний.
Ключевые слова: электронный носитель информации, обыск, выемка, изъятие, доказательство, копирование, специалист, судебная экспертиза, осмотр предметов, локальные носители, сетевые носители.
Annotation
Procedural Procedure for Collecting Evidence on Non-volatile Local Electronic Media Gavrilin YU. V., Balashova A. A.,
The criminal procedural aspects of collecting evidence on non-volatile local electronic information carriers, including the issues of attracting a specialist to participate in an investigative action, are examined, the practice of applying Art. 164.1 Code of Criminal Procedure. Emphasis is placed on the issue of procedural consolidation of evidence on electronic media. The requirements to the procedure for collecting such evidence in the framework of not only search and seizure, but also during other investigative actions are considered. The essence of the changes that appeared in the new Art. 164.1 Code of Criminal Procedure. The issue of legal grounds necessary for the seizure of electronic media information on criminal cases of economic crimes. The investigative practice is analyzed, indicating the absence of its uniformity. The author analyzes the opinions of various authors regarding the requirements of the criminal procedure legislation related to the seizure of a specialist's indifference during the search of electronic media. It was revealed that at the same time, the issue of recognizing copying information with ENI as an independent investigative action is currently being discussed in the literature. It is concluded that there is a need to amend the Code of Criminal Procedure in terms of allowing the investigator to independently decide on the need to involve a specialist in the removal of electronic storage media, depending on the real need to use special knowledge.
Keywords: electronic data carrier, search, seizure, seizure, proof, copying, specialist, forensic examination, inspection of items, local media, network media.
Основная часть
Развитие информационно-телекоммуникационных технологий привело к их активному использованию не только для удовлетворения экономических, социальных, культурных, коммуникационных и иных потребностей общества в целом и отдельных лиц в частности, но и к активному росту числа преступлений, совершенных с их непосредственным использованием. По данным МВД России, в январе - декабре 2019 г. зарегистрировано более 294 тыс. преступлений, совершенных с использованием информационно-телекоммуникационных технологий, что почти на 70 % больше, чем за аналогичный период прошлого года. Половина таких преступлений совершается с использованием сети Интернет, а более трети - средств мобильной связи Официальный сайт МВД России. URL: Ьир8://мвд.рф/герог1:8/ йет/19412450/ [Электронный ресурс, дата обращения 10.02.].
Сказанное делает особо актуальным вопрос процессуального закрепления доказательственной информации на электронных носителях, под которым понимаются устройства, конструктивно предназначенные для постоянного или временного хранения информации в виде, пригодном для использования в электронно-вычислительных машинах, а также для ее передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах [3, с. 48].
Следует отметить, что в настоящее время существует широчайший диапазон различных электронных носителей информации, имеющих разное назначение, технические характеристики, а также принципы действия. Соответственно, не существует и не может быть единого универсального процессуального порядка собирания содержащейся на них доказательственной информации. Ранее нами предпринималась попытка классифицировать электронные носители информации для целей уголовно-процессуальной деятельности [1, с. 78]. В частности, по месту нахождения электронные носители информации подразделяются на локальные и сетевые, включая облачные. К локальным носителям относятся устройства, доступ к записанной информации на которых возможен только путем их непосредственного физического подключения к компьютеру, на котором установлено соответствующее программное обеспечение. Это различные карты памяти, флеш-накопители, съемные жесткие диски, CD-R и CD-RW диски и т. п. К сетевым носителям относятся те, доступ к информации на которых осуществляется опосредованно, с использованием соединения нескольких компьютеров в сеть. Это серверы, одновременный доступ к которым осуществляется с нескольких рабочих станций либо компьютеров, подключенных к сети Интернет.
Кроме того, в зависимости от возможности автономного хранения информации, электронные носители можно классифицировать на энергозависимые (оперативная память компьютеров) и энергонезависимые, способные хранить информацию после отключения электропитания.
В зависимости от типа электронного носителя, собирание находящейся на нем доказательственной информации имеет свои особенности. Однако ограниченный объем настоящей статьи не позволяет рассмотреть эти особенности применительно ко всем типам электронных носителей. В этой связи в настоящей статье будут рассмотрены процессуальные особенности собирания доказательств на энергонезависимых локальных электронных носителях информации, которые с принятием Федерального закона от 27 декабря 2018 г. № 533-ФЗ «О внесении изменений в ст. 76.1 и 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» претерпели существенные изменения.
Принципиальными изменениями стало установление законодателем универсальных требований к порядку собирания подобных доказательств в рамках не только обыска и выемки, но и в ходе иных следственных действий, включая следственный осмотр и его разновидности. С указанной целью в уголовно-процессуальное законодательство была дополнительно введена ст. 164.1.
Заметим, что предложения признать утратившими силу ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК (в редакции до вступления в силу вышеуказанного Федерального закона от 27 декабря 2018 г. № 533-ФЗ), с одновременным введением общей нормы, регламентирующей процессуальный порядок и особенности обнаружения, фиксации изъятия доказательственной информации на электронных носителях в ходе следственных действий, ранее высказывались в научной литературе и до появления рассматриваемой нормы [4, с. 110]. В этой связи отрадно, что законодатель прислушался к мнению представителей научного сообщества.
Сущность внесенных изменений состоит в следующем:
1. В качестве приоритетного способа собирания доказательств на электронных носителях по уголовным делам о преступлениях экономической направленности, совершенных в сфере предпринимательской деятельности, определено копирование информации, а не изъятие электронных носителей, как это было ранее. Очевидно, что данное требование было внесено с учетом защиты законных интересов предпринимателей - участников уголовно-процессуальных отношений. На недопустимость применения мер, способных привести к приостановлению законной деятельности юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, обращалось внимание в Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 01 марта 2018 г. Кроме того, предложение об определении копирования информации, содержащейся на электронных носителях информации, содержалось и в научной литературе [4, с. 110].
Заметим, что правоприменители восприняли данную новеллу довольно скептически, о чем свидетельствует проведенный нами опрос, согласно которому 77,3 % опрошенных сотрудников считают, что копирование не может быть приоритетным способом изъятия информации на электронных носителях, лишь 22,6 % опрошенных согласились с целесообразностью копирования как приоритетного способа изъятия информации на электронных носителях, пояснив, что оригинал необходим владельцу носителя, а также что это исключит изъятие большого количества носителей.
2. Определен исчерпывающий перечень исключений из вышеприведенного правила, позволяющих осуществлять изъятие электронных носителей информации, по делам о преступлениях экономической направленности, который будет проанализирован ниже.
3. Установлено обязательное участие специалиста при изъятии электронных носителей информации.
Отдельного рассмотрения требуют правовые основания для изъятия электронных носителей информации по уголовным делам о преступлениях экономической направленности.
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 164.1 УПК изъятие электронных носителей информации допустимо, если в отношении них вынесено постановление о назначении судебной экспертизы. На наш взгляд, приведенное основание является трудно реализуемым на практике. Согласно п. 4 ч. 1 ст. 195 УПК, в постановлении о назначении экспертизы перечисляются материалы, предоставленные в распоряжение эксперта. Таким образом, при вынесении постановления о назначении экспертизы у следователя уже должны быть в наличии объекты исследования (в данном случае электронные носители информации). К сказанному остается добавить, что согласно ч. 3 ст. 195, ч. 1 ст. 198 УПК РФ и правовой позиции Верховного Суда РФ, заинтересованные лица должны быть ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы до ее производства О судебной экспертизе по уголовным делам: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 (п. 9) // КонсультантПлюс [Электронный ресурс]: справочная правовая система..
Соответственно, обеспечить выполнение указанного требования в ситуации, когда электронные носители информации, являясь объектами экспертного исследования, еще не изъяты, на наш взгляд, не представляется возможным. Данная позиция находит поддержку и у других авторов, в частности В. Ф. Васюкова [2, с. 9].
Согласно п. 2 ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ изъятие электронных носителей допускается на основании судебного решения. В данном контексте заслуживает особого внимания позиция Конституционного Суда, выразившаяся в определении от 25 января 2018 г. №189-О, в котором указано, что проведение осмотра и экспертизы с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве следственных действий в установленном законом порядке, не предполагает вынесения об этом специального судебного решения. Если же лица полагают, что проведение соответствующих следственных действий и принимаемые при этом процессуальные решения могут причинить ущерб их конституционным правам, в том числе праву на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, то они могут оспорить данные процессуальные решения и следственные действия в суд в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ Определение Конституционного Суда РФ от 25.01.2018 № 189-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Прозоровского Дмитрия Александровича на нарушение его конституционных прав статьями 176, 177 и 195 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» http://www.consultant.ru/cons/cgi/ online.cgi?req= doc&base=ARB &п=527893#03008535502188481[Э- лектронный ресурс] (дата обращения: 30.01.).
Вместе с тем, согласно п. 5, 7 ст. 29 УПК РФ, обыск и (или) выемка в жилище, а также выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, производится на основании судебного решения. Соответственно, если в ходе указанных следственных действий обнаруживаются электронные носители, содержащие информацию, имеющую значение для уголовного дела, они могут быть изъяты по рассматриваемому основанию.
В пункте 3 ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ содержится положение о том, что изъятие электронных носителей информации допускается, когда на них содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает, либо которая может быть использована для совершения новых преступлений, либо копирование которой, по заявлению специалиста, может повлечь за собой ее утрату или изменение.
Примечательно, что в данном случае законодатель позволяет изымать электронные носители у лиц, которые могли быть непричастными к совершению расследуемых противоправных действий, но обладающими информацией, содержащейся на электронных носителях, без достаточных к тому правовых оснований. Такой информацией может являться, например, операционная система М1п^'№8, на которую у пользователя нет лицензии, или срок действия которой истек, либо иной другой программный продукт, не относящийся к свободно распространяемому программному обеспечению. Сказанное, на наш взгляд, открывает неоправданно широкие возможности для изъятия электронных носителей информации в обозначенных выше случаях. При этом не в полной мере обеспечивается защита прав и законных интересов субъектов предпринимательской деятельности, которая предполагалась принятием анализируемой нормы.
Вторая часть ст. 164.1 УПК устанавливает требование обязательного участия специалиста при производстве каждого следственного действия, в рамках которого производится изъятие электронных носителей информации. Следует отметить, что это требование не является новым. Ранее подобное указание содержалось в утративших силу п. 9.1 ст. 182 и п. 3.1 ст. 183 УПК РФ.
Анализ следственной практики свидетельствует об отсутствии ее единообразия. С одной стороны, законодатель установил данное требование для того, чтобы были соблюдены права и интересы владельцев электронных носителей информации либо владельцев самой информации, содержащейся на них. Кроме того, зачастую существуют также и технические сложности, сопровождающие данное следственное действие в плане изъятия таких электронных носителей информации, как серверное оборудование, а также распределенных массивов данных. При этом в соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Соответственно, если электронный носитель изымается без участия специалиста, то его нельзя будет использовать в процессе доказывания, поскольку его изъятие произведено с нарушением требований закона. Так Верховным судом Кабардино-Балкарской Республики в апелляционном постановлении было указано, что выемка CD-R диска у свидетеля произведена без участия специалиста вопреки требованиям ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ, в связи с чем данный электронный носитель информации и результаты всех процессуальных действий с этим диском являются недопустимыми доказательствами Апелляционное постановление № 22-247/2018 от 9 июня 2018 г. по делу № 22-247/2018..