Так, нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права в силу подп. 1 п. 1 ст. 304 АПК РФ является основанием для пересмотра судебных актов в порядке надзора.
Данное обстоятельство отмечает и В.Н. Уруков: «Последние годы в юридической практике России усилилась тенденция преувеличения значения конкретных решений высших судебных инстанций (не Пленумов). Это особенно ярко выражено в арбитражной практике, где конкретное решение по какому-либо делу Президиума ВАС РФ рассматривается не только как разъяснение или толкование нормы закона, но гораздо выше - то ли источник права, то ли судебный прецедент, которые как бы имеют обязательную силу для нижестоящих арбитражных судов».
Впрочем подобную тенденцию отмечают и сами судьи. Так, Г.А. Гаджиев включает в понятие судебный прецедент не только решения КС РФ, применительно к которым просто не прилично говорить о том, что нет прецедента, но и решения общей юрисдикции и арбитражных судов.
Сторонником перехода к прецедентной системе является и Председатель ВАС РФ А.А. Иванов, который, выступая на Третьих сенатских чтениях, отметил серьезные достоинства судебного прецедента.
Противники данной точки зрения приводят следующие доводы:
) признание судебной практики источником права не вписывается в русло Конституции РФ о разделении властей;
) признание судебной практики источником права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой семьи, к которой традиционно причисляют Россию;
) несовместимость судебного правотворчества с парламентским.
Одним из условий закрепления прецедента в качестве источника права в Англии было формирование единой централизованной иерархичной системы судов. Поскольку в России также действует иерархия судов, то данное обстоятельство является в свою очередь предпосылкой признания (хоть и де факто) прецедента в качестве источника права. Именно данное обстоятельство объясняет наметившиеся тенденции в приобретении прецедента статуса источника права. Подчиненность низших судов высшим делает это возможным, и что важно отметить, апелляция и кассация являются в данном случае «инструментом формирования единообразной практики». Используя данный «инструмент», фактически высшие суды принуждают нижестоящие суды следовать общей линии правоприменительной практики, формально отраженной в постановлениях. По нашему мнению, именно данное обстоятельство породило фактическое признание судебного прецедента в качестве источника права (на примере арбитражных судов).
Тенденция «в пользу» прецедента наблюдается не только в России. В странах романо-германской правовой семьи подобное развитие имеется во многих странах Европы. Так, решения Кассационного Суда Италии являются прецедентами и приравниваются к источникам права. Судебными прецедентами являются решения Верховного Суда Португалии. В Испании за Верховным Судом официально признана правотворческая роль. В Швейцарии при определённых условиях судебный прецедент имеет обязательную силу. В ст.1 Гражданского кодекса указывается, что при отсутствии закона или обычая, судья должен установить правило так, как бы он это сделал будучи законодателем. Таким образом, тенденция признания за прецедентом статуса источника права является общей тенденцией в романо-германской правовой семье.
Заключение
Становление правового прецедента в качестве источника права, фактически начавшись в средневековой Англии, к концу XIX в. Оформилось окончательно. Развиваясь изначально из обычаев, судебный прецедент первоначально обобщил местные обычаи, а затем и вытеснил, сформировав общее право Англии. Посредством «вытеснения» местных обычаев, судебный прецедент приобрел юридическую силу и стал играть роль основного источника права Англии. Утверждением апелляционных судов судебной реформой 1873-1875 гг. этот процесс был только ускорен.
Сам прецедент фактически неписанный, однако отражен в судебном решении в выводах суда и представляет собой ratio decidendi, которому судьи и обязаны следовать. В выводах суда также содержится obiter dictum, обладающий убедительной силой, но которой судья следовать не обязан. Obiter dictum можно рассматривать как мнение судьи, принявший судебное решение. Судебные прецеденты обязательны к применению всеми нижестоящими судами. Иерархичность судебной системы обеспечивает юридическую силу судебного прецедента.
К достоинствам правового прецедента следует отнести:
единообразное применение права;
гибкость и динамизм по сравнению с более статичным нормативным актом;
возможность для правоприменителя «на месте» устранить пробел или коллизию в праве;
подкрепленность прецедентной нормы реальными доказательствами в деле;
повышение уважения к судебному решению.
К недостаткам следует отнести:
неписанный характер прецедентного права;
сложность поиска нужного прецедента;
проблема определения даты вступления в силу;
сложность решения вопроса публикации прецедента;
казуистичность;
ретроспективный характер прецедента порождает проблему обратной силы закона.
В России судебный прецедент официально не признается источником права, тем самым следуя романо-германской традиции. Тем не менее, в науке сложилось мнение, что в отечественном праве имеется тенденция к его фактическому признанию. Решения КС РФ, ВС РФ и ВАС РФ имеют свойства источника права, поскольку им обязаны следовать суды (для ВС РФ и ВАС РФ только нижестоящие суды). Это вытекает из самой судебной системы России, которая является иерархически выстроенной. Особенно это проявляется в отношении ВАС РФ.
Такая тенденция характерна на сегодняшний день для романо-германской правовой семьи в целом. В Италии, Швейцарии, Португалии, Испании за судебным прецедентом признана роль источника права. Думается, в России в будущем такая тенденция только усилится.
Список использованной литературы
Нормативно-правовые акты
Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ, 26.01.2009, N 4, ст. 445.
Судебная практика
Постановление Конституционного Суда РФ от 21.01.2010 N 1-П "По делу о проверке конституционности положений части 4 статьи 170, пункта 1 статьи 311 и части 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества "Производственное объединение "Берег", открытых акционерных обществ "Карболит", "Завод "Микропровод" и "Научно-производственное предприятие "Респиратор" "Собрание законодательства РФ", 08.02.2010, N 6, ст. 699.
Авторефераты и монографии
1. Судебный прецедент: проблемы правоприменения / Загайнова С.К.; Под общ. ред.: Ярков В.В. - М.: Норма, 2002. - 176 c.
. Лозовская С.В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С.
Учебная литература
1. Фетищев Д. Становление прецедентного права в англосаксонской правовой системе // Российский следователь, 2007, N 24.
. Богдановская, И. Ю. Эволюция судебного прецедента в "общем праве" / И. Ю. Богдановская. // Право. -2010. - № 2. - С. 75 - 87.
. Дигесты Юстиниана. М., 1984. С. 32.
. Вишневский Г. А. Действие принципа res judicata как необходимое условие обеспечения справедливости / Г. А. Вишневский. // Современное право. -2013. - № 11. - С. 76-83.
. Кудрявцева Е.В. Судебное решение в английском гражданском процессе. М., 1998. С. 120.
. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х тт. Том 1. М., 2000. С. 274, 278.
. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1987.
. Maitland F.W. Historical Essays. Cambridge, 1957. P. 105.
. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 47-49.
. Апарова Т.В. Основные тенденции английского прецедентного права // Учен. зап. ВЮЗИ. 1968. Вып. 17. Ч. 3.
. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1976. С. 301.
. Мещеряков Г.П. Административный прецедент // Публично-правовые исследования (электронный журнал). 2011. N 1-2. С. 1 - 35.
. Дивин И.М. Судебная практика как источник современного права России // Закон. 2011. N 4. С. 97 - 102.
. Белых В.С. Судебный прецедент как источник правового регулирования: спорные вопросы теории и практики // Закон. 2012. N 5. С. 185 - 191.
. Караманукян Д.Т. Структура российского права: материалы всероссийской научно-практической конференции (Омск, 6 декабря 2012 г.). - Омск: Омская юридическая академия, 2012. С. 49.
. Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 419.
. Бычков А. Держи ориентир на решения высших судов // ЭЖ-Юрист. 2012. N 4. С. 13.
. Уруков В.Н. Арбитражная практика о моменте исчисления процентов и неустойки по векселю: судебный прецедент, толкование или нормотворчество? // Вестник арбитражной практики. 2013. N 5. С. 34 - 41.
. Гаджиев Г.А. Феномен судебного прецедента в России // Судебная практика как источник права. М.: Юристъ, 2000. С. 100.
. Гурова Т.В. Судебный прецедент как формальный источник права и его место в системе источников права в России // Атриум: Межвузовский сборник научных статей. 1997. N 3. С. 7.
. Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 177 - 192.