Принцип прецедента сохраняет три постоянные черты:
) уважение к отдельно взятому решению одного из вышестоящих судов;
) признание того, что решение такого суда является убеждающим прецедентом для судов, стоящих выше его по иерархии;
) отдельное решение рассматривается всегда как обязательный прецедент для нижестоящего суда.
С точки зрения английской доктрины прецедента, не само судебное решение является обязательным, а норма права, заключенная в решении. Единственной частью предыдущего решения, которой необходимо следовать суду, является ratio decidendi (сущность решения).
Каждое решение английского суда состоит из следующих основных частей:
) установление существенных фактов дела;
) изложение правовых принципов, применимых к правовым вопросам;
) вывод, основанный на соединении двух первых действий.
Для самих сторон третий элемент судебного решения, выводы суда по заявленному требованию, является основной частью решения, поскольку в нем устанавливаются права и обязанности, данный элемент соответствует резолютивной части судебного решения, выносимого в российских судах. Однако с точки зрения доктрины прецедента наиболее существенным элементом в решении является изложение правовых принципов, которое и составляет суть ratio decidendi. Именно правовая аргументация судьи образует прецедент.
Не все «правоположения», сформулированные судьей в ходе обсуждения, будут ratio decidendi, a только те, которые он считает непосредственно необходимыми для своего решения, то есть между данной частью решения и выводами судьи должна быть прямая причинно-следственная связь. Остальные «правоположения» относятся к obiter dictum (попутно сказанным). Когда в соответствии с английской доктриной stare decisis судья обязан последовать прецеденту, он применяет ratio decidendi этого прецедента, даже если он полностью не согласен с ним. Той части решения, которая является obiter dictum, тоже всегда следуют и соблюдают, но она имеет силу прецедента лишь убеждающего действия, то есть судья в действительности не обязан следовать obiter dictum. На практике отличить ratio decidendi и obiter dictum бывает очень сложно. В свою очередь, многие английские юристы предлагают различные методы по выделение ratio из судебного решения.
Именно эти две части являются судебным прецедентом в странах общего права. Выделение ratio decidendi составляет основную особенность процесса в судах Англии. Данный элемент судебного решения является «ядром» судебного прецедента. Далее рассмотрим общетеоретические вопросы относительно определения правовому прецеденту.
Р. Давид дал следующее определение судебного прецедента: «Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы».
Решение по спорному делу, содержащее юридический принцип, обязательный для применения в аналогичных случаях в будущем.
Прецедент представляет собой определенное действие или решение вопроса, которое впоследствии, при аналогичных обстоятельствах, рассматривается как принятый эталон, образец.
Правовой прецедент - это решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел.
Как видно из определений, правовой прецедент авторы связывают с решением органов государственной власти по спорному вопросу, требующему правового регулирования, то есть разрешения спорного вопроса на основе права. Поскольку основным органом, уполномоченным решать правовые вопросы является суд, хотя и не единственным, то судебный прецедент является наиболее распространенным прецедентом. Данное решение, вернее содержащийся в нем правовой принцип, становится в дальнейшем имеющим юридическую силу, тем самым аналогичные споры, которые потенциально могут встретить на практике у правоприменителей должны быть обязательно урегулированы данным правовым принципом. Обязательная сила прецедента и делает его в качество источника права. Как можно заметить, правовой прецедент имеет двойственную природу:
правоприменительный акт - правовой прецедент содержится в решении, вынесенном правоприменителем по конкретному делу;
нормоустановительный акт - норма, содержащаяся в прецеденте обязательно должна быть применена в дальнейшем в случае, если встретиться аналогичном дело.
В юридической литературе существует классификация правовых прецедентов. Так, современная правовая доктрина различает два вида правовых прецедентов:
судебный (например, решение, принимаемое по гражданскому или уголовному делу);
административный (решение, принимаемое административным органом или административным судом).
Наибольшее распространение получил судебный прецедент. В странах, где он признается в качестве источника права, правотворческой деятельностью занимаются не только законодательные, но и судебные органы.
Как отмечает Г.П. Мещеряков, «понятие правового прецедента можно рассматривать в широком и узком смыслах. В узком смысле под ним следует понимать лишь решения судебных органов по делам, вытекающим из публично-правовых отношений, а в широком, помимо указанного содержания, также и решения органов исполнительной власти по административным делам. Таким образом, судебный и административный прецеденты составляют вкупе широкое толкование понятия правового прецедента, а административный прецедент как таковой - узкое». По мнению данного автора, административный прецедент представляет собой деятельность многочисленных (за исключением судебных) государственных органов, которая имела место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.
Данная классификация подвергается критике. Так, С.В. Лосовская отмечает, что «на основе данных о становлении и функционировании прецедента в качестве источника права делается вывод о том, что нет оснований выделять в качестве самостоятельного вида административные прецеденты. Как решения судов по особой категории дел они укладываются в понятие судебного прецедента, а в качестве актов органов исполнительной власти или решений квазисудебных органов - лишены признаков прецедента как источника права, поскольку в отношении их не сложилась и не действует принцип stare decisis, определяющий обязательность для последующего применения содержащегося в них принципа».
креативные (устанавливают новую норму);
деклараторные (повторяющие существующую норму);
прецеденты толкования (дают толкование нормам статутного права).
Креативные прецеденты могут быть:
нормоустанавливающие (суд при обнаружении пробела в праве создает новую правовую норму);
нормоизменяющие (суд отменяет сформулированный в судебном прецеденте ранее принцип и устанавливает новый принцип).
Прецеденты толкования, хотя и связаны теснейшим образом с английским статутным правом, тем не менее, полностью подпадают под действие принципа stare decisis. Толкование норм статута, содержащееся в таких прецедентах, может быть применено лишь тогда, когда суду представлено на рассмотрение дело, совпадающее по фактам с тем, при разрешении которого давалось толкование закона.
Также, по содержанию правовые прецеденты можно подразделить на:
материальные
процессуальные.
В практическом смысле наиболее важным является деление прецедентов на:
обязательные, то есть такие, от применения которых суд не вправе уклониться и установленные высшими судебными инстанциями;
убедительные, которым суд следует, если не видит необходимости действовать самостоятельно и создаются стоящими по иерархии ниже того суда, которому предлагается последовать этим решениям. Таким образом, обязательность прецедента для конкретного суда определяется не только местом в судебной иерархии суда, создавшего прецедент, но и тем, в каком суде поднимается вопрос о применении данного прецедента.
Глава 2. Достоинства и недостатки правового прецедента
Поскольку все развивается диалектически (в том числе и юридические институты), то было бы целесообразно в рамках данной работы выявить положительные и отрицательные качества правового прецедента как источника права.
Поскольку российское право относится романо-германской правовой семье, традиционно в российской юридической науке делается акцент на недостатках правового прецедента. Связанно это с тем, что вопрос признания прецедента в качестве источника права является главной особенностью, отличающей романо-германскую правовую семью от семьи общего права.
Одним из недостатков прецедента является то, что прецедентное право представляет собой совокупность неписанных норм. Как отмечает С.В. Лосовская «прежде всего, это неписаный характер права, образованного принципами, которые формулируются судьями при рассмотрении конкретных дел. Функционирование системы судебных отчетов не делает прецедентное право писаным, в основном вследствие того, что обязательной для последующего применения является лишь та часть предыдущего решения, которая называется ratio decidendi и никак не выделяется в его тексте».
Как неписаная норма судебный прецедент имеет особенности применения. Множество судебных прецедентов предоставляет возможность юристам выбрать прецедент, подходящий к конкретному делу. Безусловно, для правоприменителя такое обстоятельство осложняет деятельность, требует высоких знаний и хорошей практической подготовки.
В связи с «неписанностью» прецедентного права возникает также и проблема определения даты вступления прецедента в силу. Определить точную дату вступления его в силу невозможно, поскольку неписаная норма формулируется в течение неопределенного времени. На определенной стадии можно говорить точно, что норма существует, т.е. «даже если сложно точно установить, когда она начала существовать, приходит время, когда можно утверждать, что теперь норма существует». Неписаный характер судебных прецедентов усложняет решение вопроса об их публикациях. На практике могут возникнуть вопросы с возможностью ссылаться на те или иные прецеденты.
Прецедентное право в силу того, что «рождается» из конкретных дел, делает ее казуистичным. Такое право оказывается сложным для его изучения, представляет собой огромное нагромождение отдельных прецедентов.
В силу казуистичности прецедентного права, норма, составляющая содержание прецедента неизбежно имеет более узкие рамки по сравнению с нормой континентального права, что обусловливает наличие пробелов в праве, образованного такими нормами.
Судебный прецедент в силу особенности формирования имеет обратную силу. Прецедентная норма носит неизбежно ретроспективный характер, поскольку созданный при рассмотрении конкретного дела принцип применяется для ypeгулирования отношений, возникших до его создания Именно ретроспективное действие прецедентных норм и является причиной резкой критики такого способа создания норм права со стороны многих авторов, в частности, И. Бентам называл прецедентное право "собачьим", сравнивая создание прецедентных норм с дрессировкой собаки.
Также отмечается, что суд не может формировать право, поскольку не является законодателем. Тем самым нарушается система разделения властей. Действительно, принимать законы и их же применять может привести к негативным последствиям.
Однако стоит отметить, что в науке высказываются и мнения в пользу прецедента как источника права. Так, отмечается, что прецедент имеет ряд достоинств:
) прецедент - это результат логики и здравого смысла, что приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая, и в последующем для других аналогичных случаев;
) прецедент силу убедительности, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;
) прецедент имеет гораздо больший динамизм, нежели нормативный акт.
Р. Кросс отмечал, что «английская доктрина прецедента составляет золотую середину между чрезмерной гибкостью и чрезмерной жестокостью, дабы сохранить устойчивую совокупность принципов, а гибкость - дабы приспособиться к нуждам общества». В самом деле, прецедентное право в состоянии компенсировать естественное отставание норм права от динамики общественных отношений, могут устранять противоречия между относительным "консерватизмом" права и изменчивостью общественной жизни. Это связано с тем, правоприменители непосредственно сталкиваются с правовой действительностью в обществе, и соответственно, как никто лучше чувствуют все недостатки правовой системы. Имеющиеся пробелы и коллизии в праве посредством правового прецедента быстрее и мобильнее устраняются, нежели законодателем.
Еще одним преимуществом правового прецедента является обеспечение единообразной правоприменительной практики. В самом деле, логика подсказывает, что при аналогичных делах (разумеется если не брать во внимание все тонкости дела) не может быть иного решения, чем того, которое уже принималось ранее.
Глава 3. Судебная практика как источник права в России
Основным источником российского права является нормативный правовой акт. Официально, судебный прецедент, как и в других странах романо-германской семьи, источником права в России не признается. Вопрос о признании судебного прецедента источник права в России является одним из спорных в отечественной юридической науке.
В настоящее время споры только усилились, что вызвано прежде всего тем, что Конституционный Суд РФ был наделен правом толковать Конституцию РФ и проверять на соответствие ей законы, примененные или подлежащие применению в конкретном деле. Кроме того, переломным моментом можно считать принятие Конституционным Судом РФ Постановления от 21.01.2010 N 1-П. В его мотивировочной части сделан вывод о том, что вытекающее из ст. 127 Конституции РФ правомочие Высшего Арбитражного Суда РФ давать разъяснения по вопросам судебной практики направлено на поддержание единообразия в толковании и применении норм права арбитражными судами. Судебная практика, официально обобщаемая и направляемая в руководящих разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ, играет исключительно важную роль в применении законодательства, представляя собой фактически особую нормативную систему. правовой прецедент судебный практика
В юридической литературе вопрос о правовой природе судебной практики в российской правовой системе спорен; взгляды ученых разделились на две противоположные точки зрения. Согласно одной из них судебная практика, и прежде всего постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда, является источником права, в соответствии с другой - нет.
Как правило, сторонники рассмотрения судебной практики в качестве источника права указывают на возрастающую роль судебных органов в новых политических и социально-экономических условиях. Так, многие авторы отмечают возросшую роль разъяснения вопросов судебной практики, закрепленное в законодательных актах за высшими судами, de facto имеет силу обязательных к исполнению указаний, что проявляется в правовых последствиях. Пленум Верховного Суда дает толкование судам по вопросам применения норм как гражданского, так и уголовного законодательства. С помощью интерпретационной деятельности Верховным Судом, с одной, стороны, восполняются пробелы в действующих нормативно-правовых актах, с другой стороны, достигается определенное единообразие в применении действующего законодательства судами общей юрисдикции. По мнению В. Н. Синюкова, «такое положение вещей позволяет сказать, что постановления Пленума Верховного Суда служат ориентиром для судов, порой не менее императивным, чем формальные установления законодательства».