Абзац 1 п. 1 ст. 160 ГК РФ, предусматривающий, что сделка должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, либо должным образом уполномоченными ими лицами, и пункт 2 ст. 434 ГК РФ соотносятся как общая и специальная норма, где специальной является норма, регулирующая порядок заключения договора как вид сделки. В то же время ст. 434 ГК РФ, регламентировавшая форму заключения договора до 2019 г., не содержала понятия письменной формы, следовательно, при решении вопроса относительно формы заключения договора статьи 434 и 160 ГК РФ должны были применяться комплексно.
Именно данный подход был учтен при внесении изменений в п. 2 ст. 434 ГК РФ, который предусматривает, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа (в том числе электронного), подписанного сторонами, или обмена письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ.
В соответствии с редакцией п. 2 ст. 160 ГК РФ до 2019 г. использование при совершении сделок электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускалось только в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
В этой связи из тех видов электронной подписи, которые предусмотрены в Федеральном законе от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи»11, для удовлетворения требований п. 2 ст. 160 ГК РФ, при отсутствии специального соглашения сторон об определенном виде подписи, в соответствии с п. 2 ст. 160 ГК РФ в редакции до 2019 г. подходила исключительно усиленная квалифицированная подпись, которая в силу п. 1 ст. 6 Федерального закона «Об электронной подписи» признается равнозначной собственноручной подписи.
Измененная редакция п. 1 ст. 160 ГК РФ позволяет сделать допущение, что письменная форма электронной сделки будет считаться соблюденной и при использовании простой и/или неквалифицированной электронных подпи-сей, в отношении которых законодателем принят обратный подход, а именно: электронные документы, подписанные такими видами электронной подписи, признаются равнозначными подписанным вручную документам на бумажном носителе, если это установлено федеральным законом или соглашением сторон.
В соответствии с п. 1 ст. 160 ГК РФ письменная форма сделки, заключаемая электронным способом, будет считаться выполненной, если возможно воспроизведение сделки на материальном носителе и возможна достоверная идентификация лица, выразившего волю на ее заключение.
В определенной степени такой порядок использования электронной подписи воспроизводит положения Нью-Йоркской конвенции «Об использовании электронных сообщений в международных договорах» 2005 г. (далее -- Нью-Йоркская конвенция 2005 г.), в ст. 9 которой предусмотрено, что договор в виде электронного сообщения данных будет считаться заключенным в письменной форме, если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использования. Требования же в отношении подписи будут считаться выполненными, если:
а) использован какой-либо способ для идентификации этой стороны и указания намерения этой стороны в отношении информации, содержащейся в электронном сообщении; б) и этот способ:
-- либо является настолько надежным, насколько это соответствует цели, для которой электронное сообщение было подготовлено или передано, с учетом всех обстоятельств, включая любые соответствующие договоренности;
-- либо, как это фактически продемонстрировано на основании самого способа или с помощью дополнительных доказательств, позволил выполнить функции, описанные в пп. «а».
В доктрине отмечено, что, поскольку сама Нью-Йоркская конвенция 2005 г. не решает вопрос о том, какое право должно быть применено при решении вопроса о соблюдении предусмотренных в Конвенции правил, в качестве такового предложено применимое к договору право Стригунова Д. П. Правовое регулирование международных коммерческих договоров : монография : в 2 т. 2-е изд., перераб. и доп. М. : Юстицинформ, 2018. Т. 2..
Конвенционная модель совпадает с национальной в части требования в отношении идентификации лица, выразившего волю на заключение сделки. Различия в данных подходах заключаются в формах выражения доступности информации для последующего использования. Если национальный закон предусматривает необходимость воспроизведения на материальном носителе, то в Нью- Йоркской конвенции 2005 г. не уточняется, в каком виде должна быть представлена информация, чтобы считаться доступной для последующего использования. Дополнительно в Нью- Йоркской конвенции 2005 г. предусматривается необходимость проверки надежности способа идентификации лица, который должен отвечать цели, для которой электронное сообщение было подготовлено или передано, либо с помощью дополнительных доказательств позволять осуществлять идентификацию данных лиц. Следует отметить, что в абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ способы идентификации не перечислены, но, как представляется, надежность данных способов презюмируется.
В этой связи международный подход к пониманию письменной формы документа представляется более широким по сравнению с национальным. В том случае, если стороны предусмотрят в своем соглашении применение Нью-Йоркской конвенции 2005 г., требования к признанию иностранной электронной подписи будут основаны именно на положениях данной конвенции, а не Федерального закона «Об электронной подписи» и ст. 160 ГК РФ.
Признание иностранной электронной подписи
Федеральный закон «Об электронной подписи» 2011 г. предусматривает порядок признания электронных подписей, созданных в соответствии с нормами иностранного права и международными стандартами. Статья 18 ранее действовавшего Федерального закона «Об электронной цифровой подписи» 2002 г. предусматривала необходимость выполнения установленных законодательством РФ процедур признания юридического значения иностранных документов при признании удостоверенного в соответствии с законодательством иностранного государства иностранного сертификата ключа подписи, в котором этот сертификат ключа подписи зарегистрирован.
Процедура признания юридического значения иностранных документов происходит посредством консульской легализации или апостилирования в соответствии с Гаагской конвенцией, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, 1961 г. Указанное положение вносило определенную неясность: во-первых, в отношении объекта признания юридического значения -- должен ли это быть иностранный сертификат или сама электронная подпись, и, во-вторых, каким образом могла бы осуществляться данная процедура в отношении иностранного сертификата, имеющего электронную форму.
В настоящий момент процедура признания юридического значения документов, имеющих отношение к электронной подписи, в действующей редакции Федерального закона «Об электронной подписи» 2011 г. не предусмотрена. В пункте 2 ст. 7 указанного Закона закреплен общий подход не- дискриминации электронной подписи и подписанного ею электронного документа только на том основании, что сертификат ключа проверки электронной подписи выдан в соответствии с нормами иностранного права.
Данный подход в определенной степени созвучен с п. 1 ст. 12 Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронных подписях 2001 г. (далее -- Типовой закон ЮНСИТРАЛ 2001 г.), в соответствии с которым при определении того, обладает ли сертификат или электронная подпись юридической силой, не должны учитываться ни место выдачи сертификата либо создания или использования электронной подписи, ни местонахождение коммерческого предприятия эмитента или подписавшего.
Имеют место различия в условиях признания подписей, созданных в соответствии с иностранным правом или международными стандартами, в Федеральном законе «Об электронной подписи» и Типовом законе ЮНСИТРАЛ 2001 г. Так, пункты 2 и 3 ст. 12 Типового закона ЮНСИТРАЛ 2001 г. предусматривают равную юридическую силу иностранного сертификата и электронной подписи с сертификатом и электронной подписью соответствующего государства, если они обеспечивают по существу эквивалентный уровень надежности. При определении того, обеспечивает ли сертификат или электронная подпись по существу эквивалентный уровень надежности, пункт 4 ст. 12 Типового закона ЮНСИТРАЛ 2001 г. рекомендует учитывать признанные международные стандарты и любые другие соответствующие факторы.
В пункте 1 ст. 7 Федерального закона «Об электронной подписи» 2011 г. также говорится о признании электронных подписей, созданных в соответствии с нормами права иностранного государства и международными стандартами, но при этом данные подписи будут относиться к электронным подписям того вида, признакам которого они соответствуют на основании Федерального закона «Об электронной подписи» 2011 г. Таким образом, вопрос функционального назначения иностранной электронной подписи, а именно, подтверждает ли подпись только факт ее формирования (простая электронная подпись) или позволяет также определить подписавшее лицо и факт отсутствия внесения изменений в электронный документ после момента его подписания (усиленная неквалифицированная подпись), будет решаться в соответствии с российским правом. Следует отметить, что решение данного вопроса может быть весьма затруднительным в отношении квалифицированной электронной подписи, которая в соответствии с федеральным законом должна отвечать требованиям, предусмотренным для усиленных неквалифицированных подписей, а также двум дополнительным условиям. К таковым относятся необходимость получения квалифицированного сертификата, в котором указывается ключ проверки такой электронной подписи, а также использование средств электронной подписи для создания и проверки электронной подписи, получивших подтверждение соответствия требованиям, установленным в Федеральном законе «Об электронной подписи» 2011 г.
Проблематичность соблюдения данных требований видится в том, что в разных государствах используются различные стандарты криптографических алгоритмов, лежащих в основе формирования открытого и закрытого ключа электронной подписи. Квалифицированный сертификат ключа проверки электронной подписи выдается аккредитованным удостоверяющим центром или доверенным лицом аккредитованного удостоверяющего центра либо федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в сфере использования электронной подписи. Аккредитация удостоверяющего центра, в свою очередь, проводится уполномоченным федеральным органом Минкомсвязи России. Подобные сложности отмечены и в Рекомендации Европейской экономической комиссии № 37 в отношении функциональной совместимости подписанных цифровых документов. Указанные в документе сложности могут иметь место при обеспечении функциональной совместимости электронных подписей из-за разного восприятия программами форматов полученной цифровой подписи; при определении назначения подписи, а именно, удостоверяет ли подпись подлинность документа или же только обозначает согласие подписанта с содержанием документа, и т.п. ECE/TRADE/C/CEFACT/2010/14/Rev.1 Рекомендация ЕЭК ООН № 37 в отношении функциональной совместимости подписанных цифровых документов
В доктрине отмечено, что признание иностранных сертификатов часто обеспечивается методом «перекрестной сертификации», для которой характерно, чтобы в основном эквивалентные друг другу сертификационные органы признавали услуги, оказываемые каждым из них Коржов В. Ю., Захарова Н. А. Комментарий к Федеральному закону от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи» / под ред. Н. Н. Ковалевой. Гарант, 2016.. В то же время авторы отмечают возможность возникновения проблем в связи, например, с определением того, кто допустил нарушения, приведшие к убыткам, и на чьи именно заверения полагался пользователь Коржов В. Ю., Захарова Н. А. Указ. соч..
В доктрине проведена классификация подходов к признанию иностранных электронных подписей. Наиболее гибкой исследователям представляется американская модель принципа недискриминации иностранных электронных подписей, а также права сторон избирать приемлемые способы аутентификации и доказывать в суде их действительность при безусловном соблюдении публичного порядка страны признания Козинец Н. В. Вопросы правового регулирования электронных подписей в рамках осуществления трансграничной электронной торговли // Фундаментальные и прикладные исследования в современном мире. 2017. № 18-3. С. 70--73..
В то же время при решении вопроса относительно возможности переноса указанного подхода на российскую правовую почву необходимо понять, не будет ли принцип недискриминации иностранных подписей, применительно к которым может быть снижен порог технологических требований, в свою очередь, дискриминировать порядок признания электронных подписей, созданных в соответствии с требованиями российского законодательства.
Способ оценки эквивалентного уровня надежности электронной подписи и сертификата, предусмотренный в ст. 12 Типового закона ЮНСИТРАЛ 2001 г., также требует дополнительной конкретизации в отношении разработки международных стандартов, подтверждающих соответствующий уровень надежности электронной подписи.
В этой связи для поиска адекватной правовой основы признания иностранной электронной подписи в РФ необходимо исследовать проблему международной стандартизации условий совместимости технологических алгоритмов электронных подписей и сертификатов, принимая во внимание их различное функциональное назначение, которое может как ограничиваться только подтверждением согласия подписанта с содержанием документа, так и наряду с этим предусматривать подтверждение подлинности и неизменности документа после подписания.