Кроме того, следует вновь обратиться к содержанию п. 5 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ, из которого также вытекает обязательность Постановлений ПВС. Согласно указанной норме нижестоящие суды обязаны пересматривать свои вступившие в законную силу решения при наличии новых обстоятельств, к которым закон относит определение либо изменение в Постановлении ПВС практики применения правовой нормы.
Таким образом, суды обязаны руководствоваться толкованием норм, содержащимся в Постановлениях ПВС, а при отклонении от такого толкования их решения могут быть отменены и пересмотрены (при наличии процессуального повода) на любой из проверочных стадий гражданского судопроизводства.
2.4 Возможность признания Постановлений Пленума Верховного Суда самостоятельными регуляторами гражданского судопроизводства
Указанные положения Конституции и законодательства, в том числе процессуальные, определяющие полномочия Верховного Суда, являются нормативным основанием для аргументации научной позиции об обязательности разъяснений, содержащихся в Постановлениях ПВС, для нижестоящих судов. Это коррелирует с проблемой отнесения данных актов к источникам (формам) права, однако ее не исчерпывает, так как признание обязательности того или итого акта не является основанием для объявления его источником (формой) права. Суть рассматриваемой проблемы находится не только в плоскости обязательности или необязательности Постановлений ПВС, содержащих разъяснения высшей судебной инстанции по вопросам гражданского процессуального права, а в том, являются ли эти разъяснения самостоятельными регуляторами общественных отношений, возникающих в сфере гражданского судопроизводства [Молчанов В.В., 2019: 45]. Действительно, именно критерий новизны правовой нормы в вопросе регулирования общественных отношений является отправной точкой в определении юридического статуса Постановлений ПВС, их причисления или не причисления к источникам (формам) отечественного гражданского процессуального права, и именно такая постановка вопроса препятствует прекращению дискуссии о возможности судебного правотворчества.
Я.Ф. Фартхдинов, поддерживая авторов, отрицающих наличие у разъяснений Пленума Верховного Суда характера источника права, заявлял, что по смыслу ст. 1 ГПК РСФСР (аналогичный смысл имеет и ст. 1 ГПК РФ) источниками гражданского процессуального права являются только Конституция и федеральные законы, а также международные договоры России по вопросам гражданского процесса [Фархтдинов Я.Ф., 2002: 279-280]. Такой подход формален, и даже буквальное прочтение ст. 1 ГПК РФ не позволяет сделать однозначный вывод о невозможности отнесения Постановлений ПВС к источникам гражданского процессуального права, так как в статье речь идет не о всей совокупности источников, а только о законодательстве о гражданском судопроизводстве. Также в статье отсутствует указание, что содержащийся в ней перечень является закрытым.
Еще один противник отнесения актов высших судебных органов к источникам (формам) права - В.В. Ершов, исходя из верного утверждения С.С. Алексеева о том, что суд творит право не произвольно, а опираясь на Конституцию и закон, задается вопросом - творит ли суд при этом право, и отвечает отрицательно [Ершов В.В., 2018: 461]. Такой категорический вывод несколько поспешен. Бесспорно, нормативные правовые акты, первыми из которых являются Конституция и закон, содержат нормы права. С другой стороны, право безусловно находит внешнее выражение в нормативных правовых актах, однако оно не сводимо исключительно к совокупности принципов и норм права [Ершов В.В., 2018: 376], тем более писаных и закрепленных в актах высшей юридической силы - Конституции и федеральных законах. Мы полагаем более убедительным и соответствующим правовой действительности взгляд на право, как на сложную систему, включающую в себя не только принципы права и правовые нормы, но и, как отмечал Р. Давид, определенный понятийный фонд; систему, соединяющую нормы в определенные группы, использующую определенные способы создания и толкования норм, связанную с определенной концепцией социального строя [Давид Р., Жоффре-Спинози К., 1999: 19], а также правосознание.
М.Н. Марченко также полагает, что «ни один из видов правотворческой деятельности не обходится и не может обойтись без соответствующего воздействия на него правосознания как одного из видов общественного сознания, представляющего собой психическое отражение в сознании законодателя, правоприменителя, толкователя права и других лиц правовой действительности» [Марченко М.Н., 2008: 97]. Остается добавить, что не только правотворчество, но и правоприменение невозможно без влияния правосознания. Зачастую именно толкование права судами, его отражение в сознании судей определяет его лицо, определяет суть права, и изменение толкования влечет за собой изменения в правоприменении. Реальна ситуация, в которой смысл нормы и, следовательно, практика ее применения могут существенно отличаться при буквальном толковании и при аксиологическом толковании (толковании, при котором справедливость и неотъемлемые права человека являются приоритетом), либо целевом толковании (толковании, предполагающем выяснение истинных целей законодателя).
В.В. Молчанов, отрицая возможность отнесения судебной практики, в том числе Постановлений ПВС к источникам права, мотивирует свое утверждение тем, что суд только толкует содержание существующей правовой нормы, расширяя при применении аналогии закона сферу ее употребления, а при использовании аналогии права - устанавливая возможность реализации принципов осуществления правосудия в определенной правовой ситуации [Молчанов В.В., 2019: 47]; при этом он не выделяет особенности применения аналогии закона и аналогии права судами различных уровней.
В противовес этой позиции Г.А. Жилин обращает внимание на такие отличия и отмечает, что при помощи аналогии закона или права нижестоящие суды не создают правил общего поведения, которые рассчитаны на неоднократное применение в отношении неопределенного круга субъектов гражданского судопроизводства. Они действуют в условиях правовой ситуации, которую разрешают, руководствуясь законами, регулирующими сходные отношения, либо закрепленными в законодательных актах принципами правосудия. Принятые в результате разрешения конкретных дел с помощью аналогии закона или права постановления Президиума Верховного Суда могут иметь прецедентное значение. Иной характер, по его мнению, имеют правоположения судебной практики, содержащие правила преодоления пробелов в законодательном регулировании, которые сформулированы судебной практикой и санкционированы Верховным Судом в других исходящих от него документах (Постановлениях Пленума) в качестве ориентира для разрешения аналогичных типовых правовых ситуаций [Жилин Г.А., 2010: 576].
Под правоположениями, по нашему мнению, следует понимать вырабатываемые в ходе юридической (судебной) практики устоявшиеся типовые решения по применению юридических норм, обязательные для последующей юридической практики в силу типичности правоприменительной ситуации, значимости сформулированных в процессе толкования и применения правил и авторитета правоприменительного органа, являющиеся неотъемлемой, составной частью судебной практики, которые в реальности приобретают черты вторичных юридических норм и с наличием которых связано приобретение судебной практикой статуса источника (формы) права [Марченко М.Н., 2008: 107-108], способного при отсутствии надлежащего законодательного регулирования приобрести значение первичного источника (формы) права.
Соответственно, толкование норм права, в том числе с использованием аналогии закона либо аналогии права, само по себе является не источником права, а методом, с помощью которого осуществляется судебное правотворчество. Результаты такого толкования, зафиксированные в Постановлениях ПВС, являющихся официальными, обязательными к руководству и подлежащими публикации документами и потому представляющими собой внешнюю форму выражения права, следует относить к источникам (формам) права. В таком случае с формально-юридической точки зрения в качестве источника права следует рассматривать не аналогию закона или права, а судебный акт, в котором содержатся соответствующие правоположения.
Я.Ф. Фархдинов также уподоблял Постановления ПВС правоположениям, однако расценивал их как промежуточный правовой феномен, не имеющий значения первичного источника права, а являющийся вспомогательным актом, способствующим правильному применению закона судом, как феномен, не тождественный правовым нормам полностью, но приближающийся к ним. Это сближает его позицию с позицией Е.В. Васьковского и позволяет говорить, что Я.Ф. Фархдинов максимально приблизился к восприятию и формулированию идеи о Постановлениях ПВС как вспомогательном источнике права [Фархтдинов Я.Ф., 2002: 286 -287].
Д.А. Туманов, справедливо отмечая, что в российской правовой системе официальное толкование играет весьма важную, а порой определяющую роль, приходит к выводу, что Постановления ПВС источником права не являются, а представляют собой авторитетно-эталонное правоприменение нормативных правовых актов [Туманов Д.А., 2006: 52-53]. На наш взгляд, можно говорить о правоприменительном характере судебных актов только в тех случаях, когда они вынесены при разрешении конкретных дел. Постановления ПВС, напротив, с данным процессом связаны весьма опосредованно. Они не возникают в ходе непосредственного рассмотрения тех или иных дел, а являют собой результаты обобщения высшим судом деятельности нижестоящих судебных органов, которые они сами после официального опубликования используют, но не как акты правоприменения, а, можно сказать, как акты, содержащие в себе авторитетно-эталонное правопонимание не только нормативных правовых актов, но права в целом, и являющиеся источниками (формами) последнего.
Теоретически верный взгляд на проблему выражает А.Т. Боннер, который, приведя в качестве примеров ряд Постановлений ПВС, отмечает, что поскольку ПВС, по существу, вводит новые или серьезно изменяет существующие правила и его разъяснения обязательны для судов, то говорить только о толковании законодательства здесь не приходится [Боннер А.Т., 2017: 11].
Рассмотрим еще один аргумент противников отнесения актов высших судебных органов к источникам (формам) права. Утверждается, что эти акты являются вторичными актами и поэтому не могут быть названы источниками (формами) права. Так, Я.Ф. Фархтдинов писал, что многократность применения Постановлений ПВС носит производный характер, поскольку зависит от продолжительности действия закона или отдельного его предписания, содержание которого разъясняется в Постановлении, и при прекращении действия нормативного правового акта завершается действие и Постановлений ПВС, разъяснявших порядок его применения [Фархтдинов Я.Ф., 2002: 287].
Однако следует задаться вопросом - нет ли среди юридических феноменов, бесспорно относящихся к источникам (формам) права, актов вторичных? Нам представляется, что такие феномены есть, и на самом различном уровне. В отечественной правовой системе указы Президента России и постановления Правительства России вторичны по отношению к федеральному законодательству, федеральные конституционные законы вторичны по отношению к Конституции. Так, исключение из Конституции ст. 127 сделало неизбежным изменение Федерального конституционного закона от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» СЗ РФ. 1995. № 18. Ст. 1589. в части регулирования деятельности Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, и даже если бы после внесения в Конституцию Российской Федерации изменений, исключивших Высший Арбитражный Суд из числа высших судебных органов, в этот закон не были своевременно внесены поправки, этот закон прекратил бы действие в данной части. Следовательно, признак вторичности не является принципиальным препятствием к отнесению того или иного правового феномена к числу источников (форм) права, хотя справедлива их классификация по данному признаку.
3. Примеры правотворчества в Постановлениях Пленума Верховного Суда в сфере гражданского судопроизводства
Одним из наиболее явных, на наш взгляд, примеров создания Верховным Судом гражданских процессуальных норм является то, что после опубликования Постановления ПВС от 14.02.2000 №9 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих» Российская газета. 2000. № 39., содержавшее совершенно новое толкование правил о подсудности дел военным судам, существенно изменилась их компетенция. Статья 25 ГПК РФ и пункт 1 ч. 1 ст. 7 Федерального конституционного закона от 23.06.1999 № 1-ФКЗ «О военных судах Российской Федерации» Российская газета. 1999. № 120. относили к подсудности военных судов «гражданские и административные дела о защите нарушенных и (или) оспариваемых прав, свобод и охраняемых законом интересов военнослужащих Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов (далее - военнослужащие), граждан, проходящих военные сборы, от действий (бездействия) органов военного управления, воинских должностных лиц и принятых ими решений». Такие дела возбуждались путем жалобы на неправомерные действия и рассматривались по правилам гл. 24.1. ГПК РСФСР как жалобы на действия государственных органов, общественных организаций и должностных лиц, нарушающие права и свободы граждан. Однако в этом Постановлении ПВС было дано такое толкование норм гражданского процессуального права о подсудности дел военным судам в совокупности с нормами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих, которое позволило отнести к их подсудности дела по жалобам и искам лиц, уволенных с военной службы Имелись в виду иски и жалобы бывших военнослужащих на действия (бездействие) орга-нов военного управления, воинских должностных лиц и принятые ими решения, нарушившие, а также иски воинских частей о возмещении ущерба, причиненного им военнослужащими.