2.1 Сочетаемость принципа разделения властей и судебного правотворчества
В указанных нормах Конституции Российской Федерации и ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации» прямо не закреплена правотворческая функция судебной власти, что дает некоторым авторам основание со ссылкой на принцип разделения властей отрицать возможность причисления актов Верховного Суда к числу источников гражданского процессуального права. Однако вывод о несоответствии судебного нормотворчества действительному назначению судебных органов является поспешным.
Система разделения властей нигде не существует в чистом виде, исполнительная власть занимается правотворчеством, причем активно, в том числе в сфере гражданского судопроизводства. В качестве примеров такого правотворчества из относительно недавнего прошлого можно привести такие подзаконные акты, как Указ Президента России от 17.09.1994 № 1930 «О государственной пошлине» СЗ РФ. 1994. № 22. Ст. 2464. и Постановление Правительства России от 14.02.2003 № 100 «Об уполномоченном органе в делах о банкротстве и в процедурах банкротства и регулирующем органе, осуществляющем контроль за саморегулируемыми организациями арбитражных управляющих» СЗ РФ. 2003. № 7. Ст. 659., влияние которых на гражданское судопроизводство уже описано в специальной литературе [Фархтдинов Я.Ф., 2002: 111-115]. В настоящее время действуют изданные Судебным департаментом при Верховном Суде Российской Федерации (о принадлежности которого к органам исполнительной или судебной власти идет дискуссия) подзаконные нормативные акты - приказы «Об утверждении Регламента организации извещения участников судопроизводства посредством СМС-сообщений» Бюллетень актов по судебной системе. 2014. № 2., «Об утверждении Порядка подачи в федеральные суды общей юрисдикции документов в электронном виде, в том числе в форме электронного документа» Бюллетень актов по судебной системе. 2017. № 2., вводящие новые правила в части извещения лиц, участвующих в деле, и подачи некоторых процессуальных документов в электронной форме соответственно.
Неизбежен вывод, что принцип разделения властей в современной России проявляется не в запрете исполнительной и судебной ветвям власти создавать нормы права (такой запрет в позитивном праве отсутствует), а в разделении полномочий между ветвями власти и в установлении приоритета законов над актами иных ветвей власти. Кроме того, недопустимо смешивать парные понятия права и закона, правотворчества и законотворчества, нельзя забывать, что последние категории в этих парах гораздо уже. Вряд ли можно оспорить тот факт, что правовая система любого государства включает не только законы и подзаконные акты, но и иные правовые явления (международные договоры, локальные акты, обычаи, прецеденты и т.д.), в которых содержатся общеобязательные правила поведения для неопределенного круга лиц, т.е. нормы права.
Более того, даже если говорить исключительно о писаном, позитивном праве, считая его состоящим исключительно из законов и подзаконных актов, то маловероятна ситуация, в которой эти законы и акты не потребуют интерпретации. В большинстве случаев законодатель не в состоянии предусмотреть все возможные правовые ситуации, что зачастую является причиной правовых конфликтов, и пока не будет выработана судебная позиция по спорным вопросам, содержание права будет неопределенным. Еще Р. Иеринг указывал, что кроме норм, содержащихся в законах, имеются нормы, которые можно вывести из закона путем его толкования [Иеринг Р., 1875: 29], и такое толкование, как правило, дается органами судебной власти, создающей судебную практику. Поэтому о судебной практике, высшим, обобщающим результатом которой являются Постановления ПВС, на наш взгляд, можно обоснованно говорить не только как об актах применения права, но и как об и источниках права.
Таким образом, использование ссылки на принцип разделения властей в качестве аргумента против признания судебного правотворчества представляется недостаточным, и мы соглашаемся с Т.Н. Нешатаевой, которая полагает, что судебная власть не может существовать без возможности правового воздействия на действительность и поэтому ей генетически присуще свойство создания общеобязательных правил поведения [Нешатаева Т.Н., 2000: 106-111].
2.2 Отношение высших судов России к судебному правотворчеству
Следует обратить внимание на то, что представители высших судебных инстанций последовательно, на протяжении десятилетий, поддерживают идею о правотворческом характере выносимых ими постановлений. Так, Председатель Верховного Суда В.М. Лебедев отмечает: «Законодательно-нормативный путь формирования российского права не исключает возможности развития прецедентного права» [Лебедев В.М, 2001: 215]. Аналогично мнение бывшего Председателя Высшего Арбитражного Суда А.А. Ивановым: «Судебное толкование требуется, прежде всего, тогда, когда качество законов является низким. Поэтому через судебное толкование и обеспечивается правовая стабильность» [Иванов А.А., 2005: 6]. А говорить о высоком качестве принимаемых законов в настоящее время не станут даже самые убежденные апологеты законодательной власти.
Отметим также, что роль Постановлений ПВС по вопросам судебной практики отражена и в процессуальном законодательстве. Так, в ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) указано, что мотивировочная часть решения суда может содержать ссылки на постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3012.. В ст. 198 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), устанавливающей требования к содержанию решения суда, аналогичные положения отсутствуют. Такое различие в регулировании близких отраслей цивилистического процесса кажется неоправданным представителям не только юридической науки, но и судебной системы. Поэтому в п. 4 Постановления ПВС от 19.12.2003 №23 «О судебном решении» указывается, что судам при составлении мотивировочной части решения следует учитывать акты высших судебных органов, в том числе «постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, принятые на основании статьи 126 Конституции Российской Федерации и содержащие разъяснения вопросов, возникших в судебной практике при применении норм материального или процессуального права, подлежащих применению в данном деле» Российская газета. 2003. № 260.. Соответственно, Верховный Суд Российской Федерации, как и Сенат ранее, настаивает на обязательности своих постановлений для нижестоящих судов. Следовательно, поскольку сам Верховный Суд исходит из обязательного характера Постановлений ПВС (слова «следует учитывать» в данном контексте иначе как императивное предписание, не допускающее игнорирования или индифферентности, расценить нельзя), то эти постановления становятся обязательными для российских судов и иных субъектов гражданских процессуальных правоотношений.
Более того, Верховный Суд Российской Федерации принимает меры к повышению уровня правового обоснования такой обязательности, в связи с чем им было выдвинуто предложение о внесении изменений в ч. 4 ст. 198 ГПК РФ, синхронизирующих содержание данной нормы с содержанием аналогичной нормы АПК РФ. Предлагалось внести в текст закона указание на возможность включения в мотивировочную часть решения суда общей юрисдикции ссылок на Постановления ПВС по вопросам судебной практики, на постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации, а также на утвержденные Президиумом обзоры судебной практики. В настоящее время эти предложения воплощены в тексте федерального закона См.: Федеральный закон от 28.11.2018 № 451-ФЗ «О внесении изменений в отдельные зако-нодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2018. № 49 (часть I). Ст. 7523..
При размышлениях о значении Постановлений ПВС и их обязательности следует обратиться к п. 3 ст. 391.9 ГПК РФ, который закрепляет в качестве основания для отмены или изменения судебных постановлений в порядке надзора нарушение «единообразия в толковании и применении судами норм права». Как известно, именно в Постановлениях ПВС фиксируются результаты обобщения и анализа судебной практики. Эти результаты могут касаться различных проблем судебного правоприменения, как вытекающих из особенностей того или иного вида гражданского судопроизводства (например, Постановление ПВС от 27.12.2016 № 62 «О некоторых вопросах применения судами положений ГПК РФ и АПК РФ о приказном производстве») Российская газета. 2017. № 6., так и присущих той или иной стадии гражданского процесса (Постановление ПВС от 11.12.2012 №31 «О применении норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении судами заявлений, представлений о пересмотре по вновь открывшимся или новым обстоятельствам вступивших в законную силу судебных постановлений») Российская газета. 2012. № 295. Российская газета. 2006. № 92., либо связанных с рассмотрением отдельных категорий гражданских дел (например, Постановление ПВС от 20.04.2006 № 8 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей»)11, либо возникающих в ходе реализации отдельных процессуальных моментов (например, Постановление ПВС от 13.12.2012 № 35 «Об открытости и гласности судопроизводства и о доступе к информации о деятельности судов») Российская газета. 2012. № 292.. Как видим, в Постановлениях ПВС содержится обозначение фарватера, которым должна следовать судебная практика и отклонение от которого влечет за собой крах результатов судебного разбирательства по конкретному делу, проявляющийся в отмене вынесенных по делу решений, определений и постановлений. пленум судебный прецедент правовой
2.3 Обязательность Постановлений Пленума Верховного Суда
Противники признания обязательности Постановлений ПВС для судов, в частности, Б.А. Булаевский, отмечают, что «любой судья имеет право, изучив правовую позицию высшего суда и аргументировав, почему в конкретном деле она неприменима, отказаться от нее и сформулировать свою» [Булаевский Б.А., 2017: 380-381]. Однако трудно отрицать, что судья, рассматривающий гражданское дело, исследовав его обстоятельства и изучив нормативный правовой акт, вправе аргументировать, почему этот акт не применим в рассматриваемом деле, и применить другой закон либо решить дело на основании аналогии закона или аналогии права. Следовательно, моделируемая ситуация говорит лишь о значении судейского усмотрения при разрешении конкретного дела, о праве судьи анализировать обстоятельства дела, выбирать и толковать применимые нормы права, выявлять их смысл с учетом разъяснений, данных Верховным Судом в Постановлении Пленума, определять допустимо или нет их применение в конкретном деле в таком смысле.
Интересный взгляд на толкования Верховным Судом нормативных актов излагает Л.А. Грось, которая полагает, что его руководящие разъяснения не являются нормами права, а являются актами «официального толкования нормативных актов, которые не могут по своей юридической силе превосходить закон, поэтому в ситуации, когда возникает коллизия между законом и актом его толкования, суд должен применять закон, обосновав собственное его толкование» [Грось Л.А., 1999: 455]. Необходимым отметить, что когда закон ясен, когда его толкование не требуется, в Постановлениях ПВС зачастую дословно воспроизводится его текст, и вопрос о коллизии в таком случае иллюзорен. Если же закон темен, неясен, то его смысл без толкования невозможно установить, и коллизия, о которой было упомянуто выше, является мнимой. По сути, это коллизия не между законом и толкованием, данным высшим судебным органом, а между этим толкованием и толкованием, даваемым иным правоприменителем (например, судом первой инстанции).
Я.Ф. Фартхдинов, анализируя законодательство о Верховном Суде, отмечает, что разъяснения Пленума Верховного Суда не являются руководящими и не могут иметь обязательной силы для несудебных органов [Фархтдинов Я.Ф., 2002: 282]. Действительно, буквальное толкование текста Конституции и законодательства о высших судебных органах, как ранее действовавшего, так и нынешнего, позволяет сделать такой вывод. Однако при этом автор не учел два немаловажных момента. Во-первых, обсуждая проблему обязательности Постановлений ПВС применительно к гражданским процессуальным отношениям, следует принимать во внимание, что суд является их непременным участником, причем обладающим властными полномочиями в отношении иных субъектов этих правоотношений, без санкции которого гражданский процесс не возникнет, а возникнув, не будет переходить из одной стадии в другую. Таким образом, обязательные для суда правила, содержащиеся в Постановлении ПВС, становятся обязательными для всех участников гражданского судопроизводства, и предполагать обратную возможность несколько наивно.
Во-вторых, развитая в России система судебного контроля за деятельностью государственных органов и должностных лиц, эффективная процедура рассмотрения судами заявлений (административных исковых заявлений) граждан и организаций об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти и местного самоуправления, должностных лиц, государственных или муниципальных служащих, иных органов и организаций, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, вынуждает указанных субъектов, привлекаемых в случае судебного обжалования изданных ими актов в качестве административных ответчиков (ранее - заинтересованных лиц), руководствоваться теми разъяснениями законодательства, которые содержатся в Постановлениях ПВС. В подтверждение такого вывода можно привести отмечаемые не только сторонниками, но противниками отнесения Постановлений ПВС к источникам права случаи восполнения высшей судебной инстанцией пробелов в правовом регулировании, признание фактического наличия в них общих положений, имеющих нормативный характер [Фархтдинов Я.Ф., 2002: 283-284], т.е. элементов правотворчества.
Можно ли обосновать обязательность Постановлений ПВС местом Верховного Суда в системе общих судов? По мнению Т.В. Соловьевой, признающей обязательный характер Постановлений ПВС, ссылки на «руководящее положение Верховного Суда» для обоснования такой обязательности недостаточно, поскольку суды независимы, подчиняются только Конституции и закону, и «нельзя превозносить правовое положение суда одного уровня над другим» [Соловьева Т.В., 2010: 96-99]. Однако нельзя и не обращать внимания на иерархию судебной системы, на институт пересмотра судебных постановлений, которые дают вышестоящим судам при наличии процессуальных поводов право отменять постановления судов нижестоящих, на обязанность судов, рассматривающих дело по первой инстанции, правильно и единообразно истолковывать закон, что делает необходимым учет позиций Верховного Суда.
Поэтому игнорирование разъяснений, содержащихся в Постановлении ПВС, может привести к неправильному истолкованию закона, что в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 330 ГПК является основанием для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке, и данное обстоятельство является еще одним аргументом в пользу умозаключения об обязательном характере Постановлений ПВС. Следовательно, можно согласиться с мыслью И.Ю. Богдановской о том, что суды, развивающие право, всегда имеют статус высших судов и именно наличие такого статуса отличает их от судов, не вносящих вклад в развитие права [Богдановская И.Ю., 2007: 204].