Под корыстной заинтересованностью следует понимать стремление получить выгоду имущественного характера или избавиться от материальных затрат. Иная личная заинтересованность должна трактоваться как стремление извлечь неимущественную выгоду, обусловленное карьеризмом, желанием получить взаимную услугу (например, от поставщика), скрыть свою некомпетентность, получить поощрение по службе, занять более высокую должность.
К квалифицирующим признакам злоупотреблений в сфере госзакупок относятся совершение деяния группой лиц по предварительному сговору (п.«а» ч.2 ст.2004 УК РФ) и причинение особо крупного ущерба (п. «б» ч.2 ст.2004 УК РФ).
Группа лиц по предварительному сговору предполагает такую форму соучастия, при которой два или более лица, заранее объединившиеся (до совершения преступления), выполняют совместными действиями объективную сторону преступного деяния, как минимум двое из них выступают соисполнителями. Применительно к данному составу преступления, особенностью которого является специальный субъект, соисполнители должны отвечать требованиям специального субъекта (ч.4 ст.34 УК РФ). Таким образом, группа лиц по предварительному сговору может состоять из двух или более работников контрактной службы либо двух или более членов комиссии по осуществлению закупок, лиц, осуществляющих приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, либо иных уполномоченных лиц, представляющих интересы заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (Гладких 2019, 53). Действия остальных лиц, не являющихся специальными субъектами, могут быть квалифицированы только как деяния подстрекателей или пособников по п. «а» ч.2 ст.2004 УК РФ со ссылкой на ст.33 УК РФ.
В данной ситуации спорным остается вопрос о квалификации данного преступления, если оно совершено организованной группой, так как подобный квалифицирующий признак в ст.2004 УК РФ отсутствует, особенно если данная организованная группа состоит из представителей заказчика, одни из которых являются должностными лицами, а другие - нет. Если представить ситуацию, что руководитель контрактной службы, он же руководитель заказчика, создает контрактную службу, которая одновременно представляет собой организованную группу лиц, совершающих злоупотребления в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд, то все члены организованной группы выступают соисполнителями, поэтому если они являются сотрудниками контрактной службы, то соответствуют признакам специального субъекта и их действия должны быть квалифицированы по ст.2004 УК РФ, но так как в статье нет квалифицирующего признака (совершение преступления организованной группой), то деяние должно квалифицироваться по п. «а» ч.2 ст.2004 УК РФ, а при вынесении приговора должно учитываться отягчающее обстоятельство (совершение преступления организованной группой, п. «в» ч.1 ст.63 УК РФ). Действия организатора - руководителя контрактной службы - следует квалифицировать также по п. «а» ч.2 ст.2004 УК РФ со ссылкой ч.3 ст.33 и п. «в» ч.1 ст.63 УК РФ при вынесении приговора.
Однако если лицо, создавшее организованную группу, одновременно является соисполнителем преступления, или если организованная группа состоит не только из сотрудников контрактной службы, но и из должностных лиц, и иных лиц (например, представителей поставщика), то возникает требующая пояснений ситуация. Деяние руководителя заказчика как руководителя контрактной службы, если он выступает соисполнителем в организованной группе, нельзя квалифицировать по ст.2004 УК РФ, так как он является должностным лицом, поэтому его вклад в соучастие требует уголовно-правовой оценки по ст.285 УК РФ, соответствующей части, определяющей конкретный состав преступления, со ссылкой в приговоре на п. «в» ч.1 ст.63 УК РФ; деяние работников контрактной службы необходимо квалифицировать предложенным выше способом - по п.«а» ч.2 ст.2004 УК РФ со ссылкой на п.«в» ч.1 ст.63 УК РФ; деяние же представителя поставщика, входящего в организованную группу, не может быть признано соисполнительством ни по ст. 2004 УК РФ, ни по ст.285 УК РФ, так как он не выступает ни одним из специальных субъектов - ни должностным лицом, ни представителем заказчика. В этом случае следует воспользоваться правовой фикцией и квалифицировать действия такого лица как пособничество или подстрекательство - по ст.2004 УК РФ или по ст.285 УК РФ со ссылкой на ст.33 УК РФ. В итоге одно преступление, совершенное одной организованной преступной группой, подлежит квалификации по разным статьям УК РФ ввиду признаков специального субъекта.
Еще один квалифицирующий признак - причинение особо крупного ущерба (п.«б» ч.2 ст.2004 УК РФ), которое согласно примечанию к ст.1702 УК РФ составляет сумму, превышающую 9 млн руб.
Если квалификацию деяния по ст.2004 УК РФ «Злоупотребление в сфере закупок, товаров, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд» следует разграничивать с квалификацией по ст.285, 2854 УК РФ, то преступление, закрепленное ст.2005 УК РФ «Подкуп работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок» является смежным со взяточничеством и коммерческим подкупом (Прохоров 2018, 233). Данный вид подкупа представляет собой незаконную передачу работнику контрактной службы, контрактному управляющему, члену комиссии по закупкам, лицу, осуществляющему приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, либо иному уполномоченному лицу, представляющему интересы заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, денег, ценных бумаг, иного имущества, а также незаконные оказание ему услуг имущественного характера, предоставление других имущественных прав (в том числе когда по указанию такого лица имущество передается, или услуги имущественного характера оказываются, или имущественные права предоставляются иному физическому или юридическому лицу) за совершение действий (бездействие) в интересах дающего или иных лиц в связи с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных ч.1-4 ст.204 и ст.291 УК РФ) или незаконное получение теми же лицами того же предмета (при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных ч.5-8 ст.204 и ст.290 УК РФ).
Объектами подкупа работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок выступают сфера экономических отношений (родовой объект) и нормальное функционирование контрактной системы (видовой объект).
Предмет подкупа совпадает с предметом взяточничества и коммерческого подкупа. В Федеральном законе от 25.12.2008 №273-ФЗ «О противодействии коррупции» четко указано, что коррупционные преступления совершаются в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц, т. е. материальной выгоды. Предметом подкупа могут быть деньги, ценные бумаги, иное имущество, оказание услуг имущественного характера и предоставление имущественных прав. В частности, услугами имущественного характера являются любые выгоды имущественного характера, в том числе и избавление от имущественных обязательств, как-то: ремонт помещения, покупка какого-либо имущества по заниженной стоимости, предоставление имущества в аренду, наем без оплаты. Имущественные права также имеют денежное выражение, они подкрепляют юридически возможность виновного владеть, пользоваться, распоряжаться имуществом.
Размер предмета подкупа не имеет минимальных пределов, поэтому при квалификации коррупционных преступлений, совершаемых путем подкупа, следует исходить из положений УК РФ о малозначительности деяния (ч.2 ст.14 УК РФ).
В настоящее время размер предмета подкупа - это критерий общественной опасности преступления в ст.290, 204 УК РФ, где суммы, превышающие 25, 150 тыс. руб. и 1 млн руб., являются градацией дифференциации тяжких и особо тяжких преступлений. Кроме того, введены ст.2042 и 2902 УК РФ, где установлена ответственность за мелкий коммерческий подкуп и мелкое взяточничество, сумма предмета подкупа соответственно не превышает 10 тыс. руб.Федеральный закон от 03.07.2016 №324-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ и Уголовно-процессуальный кодекс РФ». Дифференциация же предмета подкупа в ст.2005 УК РФ исключает значительный размер (25 тыс. руб.), мелкий подкуп не предусмотрен и в сфере госзакупок. Ввиду этого общественная опасность подкупа работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок в сумме, не превышающей крупного размера, будет иметь одну и ту же уголовно-правовую оценку в виде единых санкций ст. 005 УК РФ.
Объективная сторона преступления представляет собой активный и пассивный подкуп. Активный подкуп - это незаконная передача предмета подкупа за совершение действий (бездействие) в интересах дающего или иных лиц в связи с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (ч.1-3 ст.2005 УК РФ). Пассивный подкуп - это получение предмета подкупа за совершение действий (бездействие) в интересах дающего или иных лиц в связи с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (ч.4-6 ст.2005 УК РФ). Данное обстоятельство отличает подкуп от дарения, т. е. от получения подарка, при котором вещь передается дарителем одариваемому в собственность при отсутствии встречного обязательства, встречной передачи вещи или права (ст.572 Гражданского кодекса РФ (часть вторая) от 26.01.1996 №14-ФЗ). Способы совершения данного преступления, известные в судебной практике, представляют собой получение лицом предмета подкупа, эквивалентного цене закупки, за содействие юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю в том, чтобы одержать победу при проведении конкурентных процедур закупки (Аристархов, Буланов, Великая 2016, 140). Также подкуп возможен за предоставление информации о закупке, чтобы исполнитель контракта мог подготовить документы для конкурса или аукциона с гарантированной победой для себя; за лоббирование заключения контрактов с единственным поставщиком; за приемку исполнения контракта без фактической проверки объема выполненных работ; за заведомо необоснованное завышение цены контракта и последующее распределение бюджетных средств между представителем заказчика и исполнителем контракта и др. (Исаичева 2019, 167). Преступление является оконченным с момента передачи хотя бы части предмета подкупа.
Законодатель несколько раз подчеркивает в ст.2005 УК РФ, что должны отсутствовать признаки взяточничества или коммерческого подкупа. Это разграничение предполагает отличие деяния по объективной стороне преступления, а именно что подкуп ограничивается только сферой закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, т.е. предполагает исполнение лицом полномочий только в данной сфере, за что ему передаются и им получаются денежные средства или иной предмет подкупа.
Вместе с тем отличие от взяточничества и коммерческого подкупа состоит в признаках специального субъекта пассивного подкупа, которым может быть только работник контрактной службы, контрактный управляющий, член комиссии по осуществлению закупок, лицо, осуществляющее приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, либо иное уполномоченное лицо, представляющее интересы заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (Чекмезова 2018, 454). Еще раз подчеркнем: специальным субъектом пассивного подкупа здесь выступают представители заказчика - сотрудники государственных и муниципальных органов, работники государственных и муниципальных учреждений, т. е. государственные и муниципальные служащие, служащие государственные и муниципальных учреждений, имеющие определенные полномочия в рамках контрактной системы; тем самым подкуп в сфере закупок посягает на нормальное обеспечение государственных и муниципальных нужд, а также на интересы службы и служебной деятельности, поэтому данное и предыдущее преступления (ст.2004 УК РФ) являются скорее служебными, нежели экономическими (Овчаров 2019, 258).
Если предмет подкупа получает руководитель заказчика, выступающий должностным лицом, несмотря на то что он нарушает интересы нормальной деятельности контрактной системы, он должен подлежать ответственности по ст.290 УК РФ за получение взятки. Или, например, действие участника закупок, требующего передачи незаконного вознаграждения за отказ от демпингования цены контракта, совершаемое в отношении другого участника, должно квалифицироваться по п.«б» ч.7 ст.204 УК РФ как вымогательство коммерческого подкупа, если он представляет коммерческую организацию и выполняет в ней организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции.
Абаканский городской суд 15.07.2015 признал виновными по делу №1-721/2015 директора и заместителя главного бухгалтера общества с ограниченной ответственностью (ООО) «Кулинар» в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.2 ст.204 УК РФ, а директора ООО «Ли-Га поставок» - в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.204 УК РФ. В соответствии с приговором ООО «Кулинар» подало заявку на участие в аукционе в электронной форме на право заключения муниципального контракта на поставку продуктов питания для муниципальных бюджетных дошкольных образовательных учреждений г. Абакана на 2015 г. с начальной (максимальной) ценой контракта 14 млн руб. Получив информацию об участии в аукционе ООО «Ли-Га поставок», директор и главный бухгалтер ООО «Кулинар», действуя группой лиц по предварительному сговору, предложили его руководителю денежные средства в сумме 150 тыс. руб. за отказ от участия в аукционе путем их перечисления на расчетный счет ООО «Ли-Га поставок» под видом якобы приобретения материальных ценностей. Предложение было принято, условия достигнутого сторонами устного соглашения были реализованы, ООО «Ли-Га поставок» каких-либо мер по снижению предложенной изначально цены контракта не принимало и фактически самоустранилось от участия в аукционе. В результате победителем аукциона было признано ООО «Кулинар»Приводится по базе «Судебные и нормативные акты РФ». Дата обращения 1 августа, 2021..
Субъектом активного подкупа выступает физическое вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет. Это может быть любой участник закупок, потенциальный или уже зарегистрированный в единой информационной системе, лицо, с которым заключен контракт по результатам конкурса, так и любое иное лицо. В целях исключения сговора ст.46 Закона о контрактной системе устанавливает запрет на проведение переговоров с участником закупки (не допускается проведение переговоров заказчиком, членами комиссий по осуществлению закупок с участником закупки в отношении заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений, в том числе в отношении заявки, окончательного предложения, поданных таким участником, не допускается до выявления победителя указанного определения) (Кошелюк, Кирпичев, Курц 2019, 32).
Субъективная сторона подкупа работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок (ст. 2005 УК РФ) должна быть представлена виной в виде прямого умысла; это подразумевает, что лицо осознает факт получения или передачи предмета подкупа, предвидит негативные последствия своего деяния и желает совершения данных действий и наступления последствий.
Квалифицирующие признаки данного деяния - совершение преступления в соучастии - группой лиц по предварительному сговору (п. «а» ч.2 и п.«а» ч.5 ст.2005 УК РФ), в крупном (п.«б» ч.2, п.«в» ч.5 ст. 005 УК РФ) или особо крупном размере (ч.3, ч.6 ст.2005 УК РФ), а также с вымогательством предмета подкупа (п.«б» ч.5 ст.2005 УК РФ).
Признаки соучастия в отношении активного подкупа должны толковаться в соответствии с ч.2 ст.35 УК РФ, в отношении пассивного подкупа - аналогично с прокомментированным выше признаком к ст.2004 УК РФ. Крупный размер составляет сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества, услуг имущественного характера, иных имущественных прав, превышающие 150 тыс. руб., особо крупный размер подкупа - превышающие 1 млн руб.
Вымогательство предмета подкупа (п.«б» ч.5 ст.2005 УК РФ) должно представлять собой предъявление работником контрактной службы, контрактным управляющим и др. уполномоченными лицами требований передать деньги, ценности, оказать услуги имущественного характера под угрозой ущемления прав или охраняемых законом интересов субъекта активного подкупа. Само по себе преступное воздействие на участников государственных и муниципальных закупок свидетельствует об отсутствии между сторонами антиконкурентного соглашения и о стремлении его «заключения» путем осуществления давления. Если воспользоваться для толкования вымогательства предмета подкупа рекомендациями высшей судебной инстанцииПостановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 №24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»., то следует констатировать что под вымогательством предмета подкупа следует понимать не только требование субъекта пассивного подкупа передать таковой, сопряженное с угрозой совершить действия (бездействие), которые могут причинить вред законным интересам субъекта активного подкупа, но и заведомое создание условий, при которых последний вынужден передать предмет подкупа с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов. Как правило, наступление вредных последствий для участника закупок и нарушение его интересов выражаются в реализации угроз снижения (повышения) начальной (максимальной) цены контракта, в результате чего выгодность контракта для добросовестного участника утрачивается (Васенин 2018, 200).