Обязательными условиями уголовной ответственности по ст.2004 УК РФ выступает наличие общественно опасного последствия - причинения крупного ущерба, который согласно примечанию к ст.1702 УК РФ составляет сумму, превышающую 2 млн 250 тыс. руб., и причинной связи между деянием и последствием. Отсутствие крупного ущерба обусловливает возможность привлечения лица лишь к административной ответственности в рамках ст.7.30, 7.31.1, 7.32, 7.32.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях от 30.12.2001 №195-ФЗ (КоАП РФ).
С одной стороны, крупный ущерб является признаком, формализующим состав преступления, делающим его отличным от смежных составов административных правонарушений, а с другой - наличие последствия значительно усложняет привлечение лица к уголовной ответственности. Методика определения ущерба в настоящее время отсутствует, но если следовать правилам определения ущерба в отношении преступлений в сфере экономической деятельности, то он должен состоять из прямого реального ущерба бюджету и упущенной выгоды. Прямой реальный ущерб должен составлять разницу между суммой денежных средств, потраченных из соответствующего бюджета на реализуемый контракт с поставщиком, с которым представитель заказчика был в сговоре, и суммой, которая могла бы быть потрачена из бюджета, если бы контракт был заключен с иным поставщиком, предлагавшим более выгодные условия. Упущенная выгода должна рассчитываться исходя из материальных потерь, которые понесло государство или муниципальное образование как учредители вследствие заключения навязанного представителем заказчика контракта. Для подсчета данного вида ущерба нужны не только специальные экономические знания, но и сопоставимые участники торгов или конкурсов, аукционов, в отношении которых следует осуществить оценку определения поставщика (подрядчика, исполнителя), исходя из цены контрактов, включающей и стоимость товаров, услуг, и логистические затраты, и качество продукции или услуг и т.п., т.е. все составляющие конкурентной среды. Иными словами, это подсчеты затрат, которые могли бы иметь место, но не имели ввиду противоправной деятельности представителя заказчика, вместе с потерями, которые уже есть ввиду заключенного контракта. Считаем, что здесь требуется подтверждение методики определения ущерба на уровне высшей судебной инстанции в целях единообразного применения данной нормы.
Вместе с тем причинение вреда в данном случае измеряется только экономической составляющей, не учитывается иное причинение вреда правам и интересам граждан, общества и государства. Ввиду этого возникает вопрос: действительно ли данная норма должна расцениваться как специальная по отношению к норме, закрепленной в ст.285 УК РФ, если, во-первых, законодатель отнес ее к разряду экономических преступлений и, во-вторых, подтвердил указанием только на имущественный вред соответствующему виду бюджета? Утвердительный ответ на данный вопрос содержится в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 №7 «О внесении изменений в отдельные постановления Пленума Верховного Суда РФ по уголовным делам», которым были внесены изменения и дополнения в Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 №19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий». Включение рекомендаций Верховного Суда РФ о применении нормы, закрепленной в ст. 2004 УК РФ, в данное постановление говорит о том, что она рассматривается им как специальная по отношению к злоупотреблению должностными полномочиями, причем с оговоркой о субъекте преступления (о чем речь пойдет ниже), но без учета особенностей объекта и характера ущерба, что вызывает вопросы.
Злоупотребление в сфере госзакупок (ст.2004 УК РФ) следует отличать от хищений бюджетных средств с использованием служебного положения (ч.3 ст.159 или ч.3 ст.160 УК РФ). Отличительный признак хищения - изъятие чужого имущества и обращение в пользу виновного или иных лиц. Злоупотребление же образуют временное и/или возмездное изъятие имущества, получение имущественной выгоды от использования имущества без обращения его в свою пользу.
Отличие злоупотребления в сфере госзакупок (ст.2004 УК РФ) от нецелевого использования бюджетных средств (ст.2851 УК РФ) состоит в том, что объективная сторона последнего предполагает совершение деяния в виде направления и использования бюджетных средств на цели, которые не были предусмотрены условиями их получения, бюджетом, бюджетной росписью или уведомлением о бюджетных ассигнованиях (Драчена 2018, 46). Таким образом, цели, для которых были предусмотрены бюджетные средства, не достигаются, средства используются не по назначению. При злоупотреблении в сфере закупок цели использования бюджетных средств, напротив, могут быть достигнуты, но при этом бюджетные средства излишне израсходованы.
Субъектом исследуемого преступления (ст.2004 УК РФ) являются специально обозначенные в законе лица, непосредственно принимающие участие в процессе закупок для обеспечения государственных или муниципальных нужд, которые не должны принадлежать к числу должностных лиц или к числу управленческого персонала коммерческих или иных организаций.
Согласно ст.38 Закона о контрактной системе заказчики, у которых совокупный годовой объем закупок превышает 100 млн руб., должны создавать контрактные службы. Заказчиками при этом могут быть государственные органы, государственные корпорации, органы управления государственным внебюджетным фондом, государственные казенные учреждения, муниципальные органы, муниципальные казенные учреждения, бюджетные учреждения, осуществляющие закупки за счет бюджетных субсидий. Соответственно из числа их сотрудников создаются контрактные службы с образованием специального структурного подразделения или без такового. Заказчик утверждает постоянный состав сотрудников, выполняющих функции контрактной службы. Работник контрактной службы, будучи субъектом данного преступления, осуществляет такие полномочия, как планирование закупок, определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей), обеспечивает исполнение, изменение, расторжение контрактаПриказ Минэкономразвития России от 29.10.2013 №631 «Об утверждении Типового положения (регламента) о контрактной службе».. Эти обязанности не являются организационно-распорядительными или административно-хозяйственными, ни тем более функциями представителя власти, на основании чего работник контрактной службы не может быть должностным лицом, но при этом может выступать государственным или муниципальным служащим либо служащим государственного или муниципального учреждения. Между тем руководитель контрактной службы, напротив, является должностным лицом, так как имеет и организационно-распорядительные полномочия (например, внутриорганизационные - распределяет обязанности между работниками контрактной службы) и административно-хозяйственные (например, полномочия на заключение контрактов). Если контрактная служба не выступает отдельным структурным подразделением, то руководителем контрактной службы является руководитель заказчика, что тем более подтверждает его статус как должностного лица. Таким образом, в случае злоупотребления в сфере госзакупок руководитель контрактной службы (в отличие от работка контрактной службы) должен подлежать ответственности по ст.285 УК РФ как должностное лицо, при этом наступление уголовной ответственности для него связывается не с величиной ущерба (2 млн 250 тыс. руб.), а с причинением существенного вреда правам и законным интересам граждан либо охраняемым законом интересам общества или государства.
Еще один субъект данного преступления - контрактный управляющий. Согласно ч.2 ст.38 Закона о контрактной системе, если совокупный годовой объем закупок заказчика не превышает 100 млн руб. и у заказчика отсутствует контрактная служба, заказчик назначает контрактного управляющего. В данном федеральном акте он назван должностным лицом, что также вызывает определенные разночтения: в законодательстве о закупках он однозначно является должностным лицом, а с точки зрения уголовного закона может и не быть им.
Следует напомнить, что должностным выступает лицо, выполняющее три вида функций: представителя власти, организационно-распорядительные или административно-хозяйственные (примеч. 1 к ст.285 УК РФ), в том числе посредством принятия решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствияПостановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 №19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий»..
Отдельные авторы (Овчаров 2019, 260) утверждают, что работники контрактных служб, контрактные управляющие, а также члены комиссий по закупкам и лица, осуществляющие приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, всегда являются должностными лицами, в силу чего вопрос о создании специальной нормы - злоупотребления в сфере закупок - должен был быть связан не субъектом, а с самим видом их противоправной деятельности и ее сферой.
Однако судебная практика, касающаяся привлечения представителей заказчика к административной ответственности, настаивает на разграничении отдельных видов представителей заказчика, которые выступают должностными лицами или, напротив, которые ими не являются, притом что их деятельность представляет собой деятельность контрактных управляющих, членов комиссии по осуществлению закупок и иных лиц.
Так, в Решении от 05.10.2016 №12-673/2016 по делу №12-673/2016 Советский районный суд Махачкалы установил, что административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.4.2 ст.7.30 КоАП РФ и выразившегося в том, что аукционная документация не содержала условий банковской гарантии, предусмотренных ст.45 Закона о контрактной системе, а также в связи с нарушением п.2 ст.42 этого же закона должен подлежать не главный врач Буйнакской центральной городской больницы, а главный бухгалтер того же учреждения, так как он являлся контрактным управляющим и в соответствии с Положением о контрактной службе, утвержденным приказом главного врача больницы, в его полномочия входили обязанности по утверждению документации о закупкахПриводится по базе «Судебные и нормативные акты РФ». Дата обращения 1 августа, 2021..
Полномочия контрактного управляющего свидетельствуют о том, что он также обеспечивает весь цикл закупок для нужд заказчика - от планирования до исполнения всех обязательств по контракту, в том числе по оплате поставленных товаров, оказанных услуг, выполненных работ, но только единолично. Согласно ст.38 Закона о контрактной системе контрактный управляющий разрабатывает план- график закупок; осуществляет размещение в единой информационной системе плана-графика, извещений об осуществлении закупок, документации о закупках и проектов контрактов, подготовку и направление приглашений принять участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) закрытыми способами; обеспечивает осуществление закупок, в том числе заключение контрактов; участвует в рассмотрении дел об обжаловании результатов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и осуществляет подготовку материалов для выполнения претензионно-исковой работы (Григорьева 2013, 66).
Если функции контрактного управляющего не сводятся к организационно-технической подготовке закупок, то он должен быть признан должностным лицом, исходя из осуществления административно-хозяйственных или организационно-распорядительных полномочий посредством осуществления юридически значимых действий, что необходимо утвердить во внутренних локальных актах организации и конкретизировать в его должностной инструкции. Тот же вывод о признании контрактного управляющего должностным лицом нужно сделать в случае, если им является руководитель организации-заказчика. Напротив, если контрактный управляющий не выполняет названных функций, не имеет права совершения юридически значимых действий, которые влекут за собой возникновение, изменение или прекращение правоотношений, то он должностным лицом признан быть не может, несмотря на то что в законодательстве о контрактной системе он таковым назван, и только при таких обстоятельствах он может подлежать ответственности при совершении преступления по ст. 2004 УК РФ.
Так, по уголовному делу №22-2224 в апелляционном приговоре Тульского областного суда от 12.11.2013 №22-2224/2013 судом было установлено, что коррупционное преступление в сфере закупок было совершено именно должностным лицом при следующих обстоятельствах. Руководитель департамента здравоохранения Тульской области Ю., т.е. лицо, возглавлявшее орган исполнительной власти Тульской области, согласно Положению о данном департаменте, осуществлял размещение на конкурсной основе государственного областного заказа для нужд здравоохранения области, с целью чего им была создана комиссия. В соответствии с действовавшим на тот момент времени Федеральным законом от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (ст.4, ст.6, п.1 ч.4 ст.21) в качестве получателя бюджетных средств выступал тот же департамент здравоохранения Тульской области. Суд установил, что Ю. являлся должностным лицом, поскольку осуществлял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в государственном органе исполнительной власти, а именно в его полномочия входило само создание комиссии, занимающейся размещением заказа, руководство вопросами определения условий, цены контракта, утверждение документации для проведения конкурса, заключение государственного контрактаПриводится по базе «Судебные и нормативные акты РФ». Дата обращения 1 августа, 2021.
К сожалению, отсутствие единообразия понимания термина «должностное лицо» приводит к неверной трактовке или подмене понятий, спорным судебным решениям. Считаем, что единство критериев должностных лиц, которые не должны иметь отраслевых рамок, является назревшей необходимостью.
Самостоятельными субъектами злоупотребления в сфере закупок для государственных или муниципальных нужд выступают члены комиссии по осуществлению закупок, лица, осуществляющие приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, иные уполномоченные лица, представляющие интересы заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд.
Заказчик может создавать специальные комиссии - конкурсные, аукционные, котировочные комиссии, комиссии по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и окончательных предложений и единые комиссии, осуществляющие функции по осуществлению закупок путем проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок, запросов предложений, и включать в их состав лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере закупок, а также лиц, обладающих специальными знаниями, относящимися к объекту закупки (Кошелюк, Кирпичев, Курц 2019, 54). Комиссия принимает решение коллегиально, ее работу возглавляет председатель, ввиду чего отдельный член комиссии не выполняет организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций и должностным лицом не является. уголовный правовой злоупотребление государственный закупка
Лица, осуществляющие приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, иные уполномоченные лица, представляющие интересы заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, могут быть материально ответственными лицами, т.е. отвечающими за доставку, хранение, составление документации о приеме товаров или выполнении работ. Тем самым их функции также не образуют полномочий должностных лиц. Вместе с тем данные лица в той или иной степени вовлечены в процесс правоотношений, складывающихся в сфере государственных, муниципальных закупок, и ввиду наличия служебных полномочий, связанных со служебной деятельностью, способны оказывать негативное воздействие на правоотношения в исследуемой сфере и тем самым причинять вред (Дроздов, Хлыстова 2019, 111).
Субъективная сторона злоупотребления в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (ст.2004 УК РФ) включает в себя вину в виде прямого умысла и мотив - корыстную или иную личную заинтересованность. Прямой умысел означает, что лицо осознает, что нарушает законодательство РФ о контрактной системе, предвидит возможность или неизбежность причинения крупного ущерба ввиду этого нарушения и желает наступления указанных последствий.