В этой связи необходимо напомнить, что Конституционный суд РФ уже рассматривал жалобу граждан Ч.П. и Ч.Ю. на нарушение конституционных прав положениями пункта 4 статьи 51 Семейного Кодекса Российской Федерации и пункта 5 статьи 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния». В рамках рассмотрения указанной жалобы интерес представляют, в том числе следующие обстоятельства. Во-первых, Конституционный суд РФ отказал в принятии к рассмотрению жалобы граждан. Однако имело место особое мнение судей Конституционного Суда Российской Федерации С.Д. Князева и Г.А. Гаджиева, в рамках которого было указано, что суд не должен был отказывать заявителям в принятии их обращения к рассмотрению. Во-вторых, Конституционный суд РФ отметил, что «указанная модель правового регулирования, не будучи единственно возможной, не выходит за пределы правотворческих полномочий федерального законодателя» [3]. Также было указано, что «законодатель обладает широкой свободой усмотрения в выборе мер защиты здоровья граждан, семьи, материнства, отцовства и детства и определении условий и порядка их предоставления. Вместе с тем он связан требованиями Конституции Российской Федерации, которые обязывают его обеспечивать баланс между конституционно защищаемыми ценностями, публичными и частными интересами, соблюдая при этом принципы справедливости, равенства и соразмерности, выступающие конституционным критерием оценки законодательного регулирования не только прав и свобод, закрепленных непосредственно в Конституции Российской Федерации, но и прав, приобретаемых на основании закона».
Вызывает сожаление то обстоятельство, что Конституционный суд РФ не стал рассматривать указанное обращение. Тем более что в практике Конституционного суда РФ можно встретить его активную позицию по стимулированию законодателя к скорейшему принятию необходимых решений. Так, в отдельных Постановлениях Конституционного суда РФ можно встретить указание на то, что федеральному законодателю надлежит внести в действующее правовое регулирование соответствующие изменения (Постановление Конституционного Суда РФ от 23.07.2018 № 35-П «По делу о проверке конституционности части первой статьи 208 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Т.В. Ивановой, И.М. Митина и Е.В. Шкотова» [4]; Постановление Конституционного Суда РФ от 14.11.2005 № 10-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 5 статьи 48 и статьи 58 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации", пункта 7 статьи 63 и статьи 66 Федерального закона "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" в связи с жалобой Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации» [5]; Постановление Конституционного Суда РФ от 25.12.2012 № 33-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 213.1 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина В.Н. Кононова» [6]; Постановление Конституционного Суда РФ от 20.07.2018 № 34-П «По делу о проверке конституционности пункта 15 статьи 15 Федерального закона "О статусе военнослужащих" в связи с жалобой гражданина А.В. Удовиченко» [7]).
Тем не менее, Конституционный суд РФ, судьи которого не пришли к единому мнению относительно допустимости и необходимости рассмотрения жалобы по существу, тем не менее, указывает на то, что законодатель вправе устанавливать в рамках полномочий ту или иную модель регулирования, но обязан обеспечить соответствующий баланс.
Не вдаваясь в полемику относительно того, является ли судебная практика источником современного российского права или нет, и, не умоляя право судов и принципиально важное значение судебных решений и актов толкования для достижения фактического баланса интересов, нельзя не сказать о том, что судебные инстанции не должны быть поставлены в ситуацию необходимости аргументации иной позиции, чем прямо указанная законодателем в нормативных правовых актах. Поскольку практика показывает несостоятельность и недостаточность имеющегося законодательного регулирования в сфере суррогатного материнства, то решить эту проблему должен не правоприменитель, а законодатель. Тем более что количество споров в сфере применения репродуктивных технологий будет увеличиваться, поскольку, к сожалению, бесплодных пар и отдельных граждан, которые не могут самостоятельно зачать и/или выносить ребенка, не становиться меньше. На актуальность проблемы бесплодия в РФ и соответствующий рост указывается, в том числе в Заключениях по проекту федерального закона № 133590-7 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части запрета суррогатного материнства» [8].
При этом действующее законодательство, очевидно, не отвечает существующим потребностям. В связи со сложностью, деликатностью и важностью рассматриваемых вопросов законодателю, к сожалению, проще сохранить прежнее регулирование в количестве нескольких статей, чем решить насущные вопросы. Так, внесенный в 2016 году проект федерального закона «О внесении изменений в Семейный кодекс Российской Федерации и статью 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния» в части применения вспомогательных репродуктивных технологий», который закреплял регистрацию генетических родителей в качестве родителей ребенка, родившегося в результате применения метода вспомогательных репродуктивных технологий (суррогатного материнства), отклонен [9]. При этом в 2017 году в Государственную Думу Федерального Собрания РФ внесен проект, согласно которому использование суррогатного материнства запрещается [10]. Практика запретов в данной сфере при открытости границ и возможности получения необходимых благ на территории других государств, где законодательство не содержит аналогичных запретов, представляется бессмысленной. Этому уже сейчас есть подтверждения, когда одинокие мужчины заключают за рубежом договоры с суррогатными матерями.
Возвращаясь ко второму варианту пункта Постановления Пленума, если обратиться к применению ст. 10 ГК РФ при решении возникающих споров, то следует обратить внимание на следующие моменты.
До настоящего момента не разрешен спор относительно самостоятельности Семейного права в качестве отрасли права или подотрасли Гражданского права. Так, в научной литературе указывается, что «Поскольку семейное право является подотраслью гражданского права, семейно-правовое регулирование находится также под воздействием иных принципов гражданского права, непосредственно не воспроизведенных в ст. 1 СК (равенство участников регулируемых отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора)» [11]. Также, Бородкин В.Г. отмечает, что «Семейное право и корпоративное право являются подотраслями гражданского права и подпадают под единые принципы и методы регулирования» [12]. В учебной литературе отмечается, что «существуют различные точки зрения на юридическую природу семейного права, в частности при рассмотрении вопроса о том, является ли семейное право самостоятельной отраслью или подотраслью гражданского права. Данный вопрос в России стал предметом обсуждения в конце 30-х гг. прошлого века, исследователи периодически возвращаются к дискуссии по этому поводу» [13].
Связь отраслей отражена и в ст. 5 СК РФ, где прямо указывается на применение норм гражданского права по аналогии, а при отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи должны определяться исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости.
Принципы права, как известно, это «руководящие идеи, характеризующие содержание права, его сущность и назначение в обществе» [14]. В том же источнике отмечается, что «принципы права выступают в качестве руководящих идей для законодателя при совершенствовании правовых норм, органов власти при принятии индивидуальных юридических решений, используются при восполнении пробелов, а также помогают правильному толкованию юридических норм».
В этой связи в спорах между генетическими родителями и суррогатной матерью можно было бы говорить, в том числе о принципах свободы договора и добросовестности.
Ссылки на принцип свободы договора в рамках рассмотрения споров, вытекающих или связанных с семейными отношениями, можно обнаружить в актах различных судов, в том числе в актах Конституционного суда РФ (Определение Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2006 г. № 99-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Новооскольского районного суда Белгородской области о проверке конституционности положений статей 43, 148, 150 и 327 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» [15]; Определение Конституционного Суда РФ от 28 сентября 2017 г. № 1956-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Байшевой Елены Евгеньевны на нарушение конституционных прав ее несовершеннолетних детей частью 4 статьи 10 Федерального закона "О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей", статьями 38 и 39 Семейного кодекса Российской Федерации и пунктом 1 статьи 245 Гражданского кодекса Российской Федерации» [16]; Определение Конституционного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 1452-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Шуклиной Элеоноры Сергеевны на нарушение ее конституционных прав статьей 115 Семейного кодекса Российской Федерации» [17]; Определение Конституционного Суда РФ от 19 июля 2016 г. № 1535-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сергеева Вадима Викторовича на нарушение его конституционных прав частью 4 статьи 10 Федерального закона "О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей" во взаимосвязи со статьей 60 Семейного кодекса Российской Федерации, статьями 244 и 245 Гражданского кодекса Российской Федерации» [18]).
Аналогично, в судебной практике обнаруживаются и ссылки на ст. 10 ГК РФ (Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 10 мая 2018 г. по делу № 33-15503/2018[19]; Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 10 апреля 2018 г. по делу № 33-6342/2018[20]; Апелляционное определение Свердловского областного суда от 29 мая 2012 г. № 33-6733/2012[21]). Указанные акты касаются, прежде всего, тех или иных договоров, при заключении или исполнении которых одна или обе стороны злоупотребляют своими правами. Одной из наиболее интересных представляется формулировка, приведенная в Апелляционном определении СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 28 мая 2015 г. по делу № 33-7535/2015 «…Иное противоречит основным началам семейного и гражданского права, содержащим запрет злоупотребления семейным и гражданским правом (ст. 7 СК РФ, ст. 10 ГК РФ)» [22]. Также ссылки на злоупотребление правом мы находим непосредственно в тексте СК РФ (ст.ст. 56, 69, 141, 148).
Безусловно, отдельного анализа заслуживают те особенности и ограничения применения указанных и других принципов, которые традиционно изучаются и применяются в рамках Гражданского права, но говорить о неприменении указанных принципов и ст. 10 ГК РФ по семейным спорам не приходится.
Наиболее логичным представляется объяснение неуказания ст. 10 ГК РФ в Постановлении Пленума нежеланием сузить возможности правовой аргументации пределами названной статьи. Однако возникает вопрос, в каких иных случаях, кроме злоупотребления суррогатной матерью своими правами, суд вправе не принимать во внимание нормативное предписание императивного характера о приоритете решения суррогатной матери о передаче либо об отказе в передаче ребенка. Можно предположить, что к таким ситуациям будут отнесены случаи, когда суррогатная мать не может дать согласие в силу физического и/или психического заболевания, травмы, либо когда место ее нахождения не известно. В указанных случаях мы не видим прямого, активного отказа суррогатной матери от передачи ребенка. Любые другие ситуации, когда суррогатная мать отказала в передаче ребенка, при этом не установлены какие-либо неправомерные действия с ее стороны, не должны давать суду, в рамках действующего законодательного регулирования, право проигнорировать мнение суррогатной матери. Если же суд, при рассмотрении конкретного спора, примет решение со ссылкой на интересы ребенка, необходимость надлежащим образом исполнить договор, заключенный между суррогатной матерью и генетическими родителями, а также иные обстоятельства, повторимся, при отсутствии неправомерного поведения со стороны суррогатной матери, то возникнет ситуация, когда будет нарушено императивное требование законодателя.
Таким образом, абсолютно обоснованной представляется ссылка во втором варианте проекта Постановления Пленума на злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ) как на единственное правовое основание, когда активный отказ суррогатной матери может быть проигнорирован судом, а ребенок может быть передан генетическим родителям. Также необходимо сослаться на статью 7 СК РФ, где установлены требования к осуществлению семейных прав.
Относительно итогового текста, интерес представляет соотношение терминов, которые использованы законодателем и правоприменителем. В абзаце втором пункта 4 статьи 51 СК РФ указывается на «согласие матери», а в п. 31 Постановления Пленума идет речь об «отказе». Представляется, что согласие матери, которое должно быть оформлено в соответствии с законодательством представляет собой только активное действие. Так, согласно ст. 16 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» «при государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись указанных супругов родителями ребенка». Если мы говорим об отказе, то возникает вопрос, следует ли широко толковать термин «отказ» и включать в его содержание уклонение суррогатной матери от оформления и передачи ребенка. В гражданском законодательстве мы видим разделение, например, «Уклонение или отказ лица, осуществляющего учет прав на бездокументарные ценные бумаги, от проведения операции по счету могут быть оспорены в суде» (ст. 149.2 ГК РФ); «Отказ в государственной регистрации прав на имущество либо уклонение от государственной регистрации могут быть оспорены в суде» (ст. 8.1. ГК РФ); «Отказ в государственной регистрации юридического лица и уклонение от такой регистрации могут быть оспорены в суде» (ст. 51 ГК РФ). При этом в СК РФ ситуация несколько иная. Согласно ст. 21 СК РФ «Расторжение брака производится в судебном порядке также в случаях, если один из супругов, несмотря на отсутствие у него возражений, уклоняется от расторжения брака в органе записи актов гражданского состояния, в том числе отказывается подать заявление»; согласно ст. 121 СК РФ «Защита прав и интересов детей в случаях … уклонения родителей от воспитания детей или от защиты их прав и интересов, в том числе при отказе родителей взять своих детей из образовательных организаций, медицинских организаций, организаций, оказывающих социальные услуги, или аналогичных организаций…».