Последующее законодательство о несостоятельности (банкротстве) продолжило отождествление этих двух понятий. В связи с выявленными на практике существенными недостатками Закона 1992 года, в 1998 году был принят ФЗ от 08.01.1998г. № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» Собрание законодательства РФ. 12.01.1998. № 2. Ст. 222..
В разработке Закона 1998 года принимал участие П.Д. Баренбойм, который в то время отмечал, что в законодательстве ряда стран термин «банкротство» не употребляется, а используется термин «несостоятельность». По его мнению «российский законодатель поступил правильно, подкрепив новый термин «несостоятельность» распространенным и достаточно энергичным термином «банкротство» Баренбойм П.Д. Правовые основы банкротства. М., 1995. С. 22..
После финансового кризиса были подготовлены: ФЗ от 25.02.1999г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» Собрание законодательства РФ. 01.03.1999. № 9. Ст. 1097. и ФЗ от 08.07.1999г. № 144-ФЗ «О реструктуризации кредитных организаций» Собрание законодательства РФ. 12.07.1999. № 28. Ст. 3477..
Следующим этапом реформирования законодательства о несостоятельности является принятие 26.10.2002г ФЗ № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», который действует в настоящее время. За прошедшие годы Закон неоднократно изменялся, в него вносились как незначительные, так и модифицирующие концепцию Закона изменения (появление специального параграфа, регулирующего банкротство кредитных организаций, в связи с отменой Закона № 40-ФЗ, регламентация банкротства физических лиц и т.д.). Но при этом, тожественность понятий «несостоятельность» и «банкротство» сохранялась.
Вторая группа ученых предлагает проводить дифференциацию понятий «несостоятельности» и «банкротства». При этом основания, по которым проводится дифференциация понятий, являются разнообразными.
Так, например, часть ученых придерживаются позиции сформированной, известными юристами дореволюционной России. Г.Ф. Шершеневич, П.П. Цитович, А.Ф. Трайнин в то время понимали банкротство как уголовно-правовую составляющую несостоятельности. Т.е., в основе разграничения понятий лежит субъективное начало - критерий вины, и при таком подходе банкротство является частным случаем несостоятельности.
В дореволюционной России было сформировано мнение, что банкротом является нечестный человек, который действовал с умыслом на причинение материального ущерба своим кредиторам, в то время как несостоятельный должник не преследовал такой цели. Формирование данного мнения происходило под влиянием Банкротских уставов.
Первый Банкротский устав был принят в 1740 году в связи с увеличивающимся количеством банкротств и разнообразием конкретных ситуаций и необходимостью создания единого документа. Однако он не получил широкого распространения в правоприменительной практике. С целью исправления ситуации в 1753, 1763 и 1768 годах разрабатывались новые проекты Банкротских уставов, но ни один из них так и не получил силу закона. Тем не менее, в данных проектах уже закладывалось разграничение понятий, привязывая понятие «банкротства» к неправомерным, обманным, виновным действиям должника, а понятие «несостоятельности» к добропорядочным должникам Бертгольд Г.В. Законы о несостоятельности торговой и неторговой. М., 1906. С. 78; Гольмстен А.Х. исторический очерк русского конкурсного процесса. С-Пб., 1888. С. 92-137..
Существенный прорыв в дифференциации указанных понятий связывают с принятием в 1800 году Устава о банкротах, в статье 131 которого говорилось «для отличения беспорочного банкрота от прочих называть отныне пришедшего в несостояние упадшим, которое звание означает в нем несчастного, а не бесчестного человека; неосторожного и злостного называть банкротом» Александр I. Устав о банкротах. С-Пб., 1801. С. 24.. В данном случае несостоятельность и банкротство различалось умыслом нечестного должника, направленным на причинение вреда кредиторам.
Развитие практики применения Устава 1800 года и большое количество коллизионных норм привели к необходимости существенного изменения законодательства о банкротстве. Так, в 1832 году был принят Устав о торговой несостоятельности. В новом Уставе законодатель постарался сохранить преемственность норм, избежал каких-либо существенных изменений. Устав о торговой несостоятельности 1832 года продолжал сохранять свое действие до социалистической революции 1917 года, когда произошло изменения государственного строя.
Так, на основе положений дореволюционного законодательства о несостоятельности, Г.Ф. Шершеневич определял банкротство как «…неосторожное или умышленное причинение несостоятельным должником ущерба кредиторам посредством уменьшение или сокрытия имущества. Банкротство, таким образом, является уголовной стороной того гражданского отношения, которое называется несостоятельностью» Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. М., 1912. С. 151.. Это означает, что банкротство предполагает несостоятельность и наличие преступных действий должника.
Аналогичную точку зрения высказывал А.Ф. Трайнин, говоря: «Банкротство - деликт своеобразный: он слагается из двух элементов, из которых один (несостоятельность) - понятие гражданского права, другой (банкротское деяние) - понятие уголовного права» Трайнин А.Ф. Несостоятельность и банкротство. Санкт-Петербург, 1913. С. 27..
П.П. Цитович также разделял данные два понятия, отмечая, что «компания может быть объявлена несостоятельною, конечно, без квалификации несостоятельности в банкротство» Цитович П.П. Учебник торгового права. Вып. 1. Киев, 1891..
На основании исследования дореволюционного российского законодательства Е.В. Смирнова выделяет четыре существенных признака банкротства:
1) обязательно наличие несостоятельности;
2) банкротство считалось преступлением. При неосторожности должника имело место обычное (простое) банкротство. При совершении преступных деяний с умыслом на причинение вреда кредиторам, банкротство считалось злостным и наказание за него было строже, чем при неумышленном банкротстве;
3) банкротство считалось преступлением, если причинялся вред кредиторам;
4) вред, причиненный кредиторам, заключался в уменьшение либо сокрытие ценностей (имущества), принадлежащих должника Смирнова Е.В. Банкротство несостоятельности рознь? // ЭКО. 1993. № 9. С. 143-144..
В современном российском праве позицию по разграничению уголовно-правовой (банкротство) и гражданско-правовой (несостоятельность) составляющей отношений, возникающих в связи с неплатежеспособностью должника, поддерживают такие ученые-правоведы, как М.В. Телюкина, Е.В. Смирнова, В.Н. Ткачев, Л. Щенникова, С.А. Карелина, и др.
Так, М.В. Телюкина понятие «банкротство» предлагает использовать только «в случаях неправомерного поведения должника, причинившего ущерб кредиторам, поскольку это будет способствовать более точной юридической классификации обозначенных понятий» Телюкина М.В. Соотношение понятий «несостоятельность» и «банкротство» в дореволюционном и современном праве // Юрист. 1997. № 12..
По мнению Е.В. Смирновой банкротство это умышленное деяние, совершаемое с целью причинения ущерба кредиторам, и должно наказываться в уголовном порядке Смирнова Е.В. Указ. соч. С. 143..
В.Н. Ткачев, поддерживает применение термина «банкротства» «только в случаях, когда вследствие неправомерного поведения должника причинен ущерб кредиторам, что должно способствовать более точной юридической классификации явлений и сущности рассмотренных понятий» Ткачев В.Н. Термины «банкротство» и «несостоятельность»: сущность и соотношение // Адвокат. 2003. № 3..
По мнению Л. Щенниковой «такой подход законодателя был бы не только терминологически точнее, но и несколько видоизменял бы саму идеологию правового регулирования последствий несостоятельности различного рода. Иными словами в данном случае банкротство рассматривается в качестве института публичного права, отражая уголовно-правовой аспект несостоятельности» Щенникова Л. Банкротство в гражданском праве России: традиции и перспективы // Российская юстиция. 1998. № 10. С.39..
С.А. Карелина считает подход с дифференциацией рассматриваемых понятий обоснованным, но «предложение, высказываемое в доктрине, касающееся закрепления за термином «банкротство» уголовно-правового понятия, а за термином «несостоятельность» - гражданско-правового, следует оценить критически» Карелина С.А. Механизм правового регулирования отношений несостоятельности. М., 2008. С. 132..
Помимо разграничения понятий «несостоятельность» и «банкротство» на основании критерия противоправных виновных действий, в литературе встречается мнения о том, что данные понятия связаны со статусом должника. Несостоятельность в таком случае понимается как совокупность правоотношений, возникающих в связи с недостаточностью имущества должника (или невыполнением денежных обязательств). А банкротство связывается с введением процедуры конкурсного производства и является последней стадией нарастающего процесса несостоятельности должника Семеусов В.А., Пахаруков А.А. Банкротство предприятий. Внешнее управление. Иркутск, 1999. С. 21-22; Макарова Е.Н. Указ. соч. С. 54-57..
Так, В. Диденко предлагает под несостоятельностью «понимать неспособность расплатиться с кредиторами, когда суд еще не признал должника банкротом и конкурсное производство по соразмерному удовлетворению требований кредиторов из имеющихся активов должника не начато, лицензия должника не отозвана и он продолжает свою деятельность под руководством внешнего управляющего. … Одно вытекает из другого, так как несостоятельность может привести к банкротству (ликвидации) или восстановлению платежеспособности должника» Диденко В. О понятиях «несостоятельность» и «банкротство» // Адвокат. 2002. № 6. С. 13..
Б.И. Колб предлагает образное сравнение несостоятельности со временной нетрудоспособностью, а банкротство - со смертью должника. И определяет несостоятельности и банкротства следующим образом: «Несостоятельность - признанная арбитражным судом или объявленная должником неспособность в полном объеме удовлетворять требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, повлекшая применение к должнику процедуры внешнего управления с целью восстановления его платежеспособности. Банкротство - признанная арбитражным судом либо объявленная должником неспособность в полном объеме удовлетворять требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнять обязанность по уплате обязательных платежей, повлекшая применение к должнику процедуры конкурсного производства в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов в пределах имеющихся активов должника» Колб Б.И. Состав преступления и понятие банкротства // Законность. 1998. № 1. С. 47-49..
Т.е., данные авторы предлагают рассматривать несостоятельность как неплатежеспособность (неисполнение обязательств), с возможностью восстановления платежеспособности должника, а банкротство как окончательную, безвозвратную неплатежеспособность, признанную судом, т.е., по сути, приравнивая к конкурсному производству.
Но, на наш взгляд, такой подход является достаточно спорным, в связи с тем, что в основу дифференциации положены экономические, финансовые критерии, а не юридические.
Впрочем, как и разграничение банкротства и несостоятельности по уголовно-правовому критерию, не является целесообразным.
Во-первых, современное российское законодательство уже разграничивает по этому признаку несостоятельность (банкротство) и преднамеренное, фиктивное банкротство (ст.ст. 196 и 197 УК РФ соответственно). Именно установление признаков преднамеренности или фиктивности относиться к уголовно-правовым характеристикам преступлений, связанным с банкротством.
Во-вторых, отождествление понятий отражает специфику российского законодательства: отдельно термин «несостоятельность» не употребляется в Законе о банкротстве, и, как правило, идет употребление совместно с «банкротством» в контексте про законодательство, сферу правоотношений. Термин «банкротство» значительно чаще употребляется самостоятельно в привязке к процессу, процедуре в отношении должника. В целом оперирование преимущественно понятием «банкротство» является характерной тенденцией, как законодательного процесса, так и доктрины.
В-третьих, выделение «банкротства» как уголовно-наказуемое деяние не окажет существенное влияние на юридическую природу конкурсного права и его дальнейшее развитие.
В-четвертых, основные проблемы на практике не связаны с отождествление «банкротства» и «несостоятельности». Более подробно о проблемах процедуры банкротства банков будет изложено во второй главе.
Поэтому, на наш взгляд, отождествление рассматриваемых понятий, является вполне логичным поступком законодателя.
Выяснив, что термин «несостоятельность (банкротство)» является чисто гражданско-правовым и обозначает признанную судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, постараемся определить к какой именно отрасли права он относится.
Основной спор связан с тем, к чему именно относится институт несостоятельности (банкротства): к гражданскому праву, к торговому праву, предпринимательскому праву или к конкурсному праву.