Содержание
1. Теоретические вопросы
.1 Каковы формы участия адвоката в юридическом обслуживании предпринимательских структур и правовом обеспечении деятельности субъектов предпринимательских структур?
.2 Существуют ли в настоящее время какие-либо противоречия формирования адвокатуры в России? Связаны ли эти противоречия с противоречиями формирования российского гражданского общества и экономическими проблемами государства?
. Задача
Список используемых источников
1. Теоретические вопросы
.1 Каковы формы участия адвоката в юридическом обслуживании предпринимательских структур и правовом обеспечении деятельности субъектов предпринимательских структур?
В годы перехода к рыночной экономике адвокат в России стал значительной процессуальной фигурой не только в суде, но и в иных сферах жизни. Так, если ранее деятельность адвоката сводилась лишь к защите клиентов по гражданским и уголовным делам, то сегодня она ассоциируется с многоплановой и многопрофильной всесторонней юридической работой в различных сферах применения. Особое место адвокатуры отводится оказанию юридических услуг российскому бизнесу и частному предпринимательству, их защите.
В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (далее ГК РФ) [2] субъектами предпринимательской деятельности могут являться юридические лица, зарегистрированные в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий, некоммерческих организаций, а также граждане-предприниматели без образования юридического лица, зарегистрированные в установленном порядке.
Виды юридической помощи адвокатов организациям и учреждениям, занимающимся предпринимательской деятельностью или индивидуальным предпринимательством, в настоящее время определяются ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее - Закон об адвокатуре) [4] в котором прямо говорится, что адвокаты (п. 2 ст. 2):
дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;
составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;
представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве;
участвует в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;
участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях;
участвует в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;
представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;
представляет интересы доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;
участвует в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;
выступает в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях;
оказывают гражданам и организациям и иную юридическую помощь.
Что касается конкретных форм участия адвоката в юридическом обслуживании предпринимательских структур, то к наиболее распространенным видам правовой помощи предпринимателям следует отнести [6, с. 150-153]:
) представление интересов клиента в связи с его предпринимательской деятельностью в судебных органах. Так, участие адвоката в подготовке юридических заключений осуществляется:
в форме привлечения к изучению сложной хозяйственной ситуации ученых-юристов и получению от них соответствующего заключения для организации-доверителя;
в форме личного изучения ситуации и составления юридического заключения по исследуемому вопросу;
в форме комплексного правового исследования ситуации самим адвокатом совместно с учеными-юристами.
К подобным формам юридического обслуживания бизнеса адвокат может прибегать:
в процессе расследования правоохранительными органами уголовного дела об экономическом преступлении в обслуживаемой организации;
в процессе сложного хозяйственного спора между субъектами предпринимательской деятельности с участием обслуживаемой организации;
в процессе подготовки к заключению крупных хозяйственных сделок;
в ходе проверок подчиненных обслуживаемой организацией структур (филиалов, представительств и т.д.);
в других случаях, когда требуются специальные познания в области гражданского, арбитражного, хозяйственного, корпоративного, конкурсного права или иных юридических наук.
) подготовка правовых заключений по стратегическим направлениям деятельности субъекта предпринимательства. Данный вид деятельности при его кажущейся простоте несет в себе сложную юридическую конструкцию, т.к. стратегическое направление в работе субъекта предпринимательства является жизненно важным для деятельности и развития субъекта. Такое правовое заключение требует проведения детального анализа как самой деятельности, так и всей имеющейся документации, и выработки этапов (или рубежей) решения поставленной задачи. Подготовка подобных заключений позволит субъекту предпринимательства получить полное представление о правовой проблеме, путях ее разрешения или необходимости прекратить работу в этом направлении, если она идет в разрез с действующим законодательством.
В случае изменения ситуации на правовом поле, письменное заключение может стать основой в разработке нового стратегического направления.
) юридические услуги по составлению договоров и сопровождения сделок, претензионная работа. Данный вид юридической помощи в сфере предпринимательства с полным основанием можно считать одним из основных и наиболее важным видом деятельности адвоката, т.к. огромное количество норм гражданского законодательства связано с порядком заключения и исполнения сделок. Для их осуществления необходимо грамотно подготовить проекты договоров и организовать юридическое сопровождение порядка их исполнения договаривающимися сторонами и ведения необходимой для этого документации (как приложения к договорам).
) участие и проведение переговоров с контрагентами клиента. Привлечение адвоката к участию в переговорах с контрагентами клиента по вопросу заключения соглашения (договора), порядка его выполнения и т.п. позволяет клиенту получить правовую помощь непосредственно и сразу, что поможет избежать ошибок и необходимости их исправлять.
) участие в сделке по приобретению клиентом прав на управление субъектом предпринимательской деятельности;
) участие в выборе организационно-правовой формы создаваемых субъектов предпринимательской деятельности (юридических лиц) заключается в определении условий создания данного юридического лица, цели его создания, вида деятельности и других существенных условий. При создании юридических лиц с учетом интересов клиента учредительные документы могут содержать в части, не противоречащей требованиям закона, определенные положения, предоставляющие максимум прав тому или иному органу управления.
) представление интересов клиента в налоговых органах. Данные услуги могут осуществляться в форме:
правового анализа налоговых ситуаций, которые возникают у клиента при осуществлении им финансово-хозяйственной деятельности;
дачи консультаций по вопросам налогообложения;
оптимизации налогообложения путем выбора соответствующих видов договорных отношений с контрагентами (как при заключении договора, так и с помощью изменения условий уже заключенных договоров), наиболее выгодного определения состава затрат, включаемых в себестоимость, а также с помощью определения способов ведения бухгалтерского учета, позволяющих законно уменьшить налогооблагаемую базу, или иными способами;
осуществления защиты и представления интересов заказчика (клиента) в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами, органами государственных внебюджетных фондов), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах.
Это далеко не полный перечень услуг, которые адвокат может предложить предпринимателям в этой сфере.
) представление интересов субъектов предпринимательства в отношении с правоохранительными органами. Основным нарушением, допускаемым правоохранительными органами при проведении проверок, является совершение процессуальных действий, которые могут осуществляться только после возбуждения уголовного дела. Выполнение всех условий позволит избежать ошибок, которые могут привести к неправильной правовой оценке деятельности клиента и иметь серьезные последствия.
Таким образом, в настоящее время, предпринимателям часто требуется юридическое сопровождение для корректного ведения дел. Преимущество деятельности адвоката при обслуживании субъектов предпринимательской деятельности заключается в следующем:
) он менее связан с текущей деятельностью предприятия, поэтому способен решать проблемы с максимальной отдачей в минимальные сроки;
) правовая защита адвокатской деятельности дает возможность неразглашения служебной и коммерческой тайны организации или учреждения ставшей известной адвокату в процессе правового обслуживания. Адвокат, в соответствии с ст. 8 Закона об адвокатуре, не может быть допрошен об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с исполнением им обязанности защитника или представителя. Эта же статья прямо запрещает адвокату разглашать сведения, ставшие ему известными в связи с оказанием юридической помощи;
) присутствие адвоката при проведении проверок правоохранительными органами, а также при производстве ими следственных действий (а эти проверки нередко осуществляются путем силового проникновения на территорию субъекта предпринимательской деятельности, изъятия документов, опросов должностных лиц и т.д.) позволяет доверителю избежать ошибок, которые могут затруднить работу предприятия, и выработать правильную правовую позицию. Адвокат, в силу своих полномочий, препятствует незаконным действиям со стороны правоохранительных органов в отношении субъектов предпринимательской деятельности.
1.2 Существуют ли в настоящее время какие-либо противоречия формирования адвокатуры в России? Связаны ли эти противоречия с противоречиями формирования российского гражданского общества и экономическими проблемами государства?
В соответствии с ч. 1 ст. 45 Конституции Российской Федерации [1] государство гарантирует защиту прав человека и гражданина в Российской Федерации. В другой конституционной норме (ст. 46) устанавливаются гарантии на судебную защиту прав и свобод гражданина. При этом, основная роль в защите граждан отводится адвокатуре, которая служит важным инструментом укрепления обратной связи от общества к государству. В связи с этим необходимо расширять самостоятельность, права и ответственность адвокатуры.
Адвокатская деятельность отражает публичный интерес общества, который в том числе заключается в упрочнении режима законности, охране прав граждан, обеспечении принципа состязательности судебного процесса, достижении истины, своевременном пресечении нарушений прав и свобод граждан, восстановлении нарушенного права [10, с. 9].
В конце XX-XXI вв. опубликовано большое количество работ по юридической природе адвокатуры и ее роли как общественного института в становлении и развитии гражданского общества в России. При этом, если раньше адвокатуру больше всего интересовала собственная независимость, прежде всего, от государства. То, в настоящее время, развитие финансового рынка, новых технологий и коммуникаций, рост иностранных инвестиций, увеличение числа межнациональных компаний и, как следствие, усложнение и увеличение регулятивных функций государства привели к тому, что современный бизнес не может успешно развиваться без юридической поддержки квалифицированных профессионалов, в том числе адвокатов, что несомненно, требуют от адвоката использования определенных навыков предпринимательства. Расширяется их спектр, повышаются требования к их качеству - бизнес-адвокат должен обладать знаниями в области экономики, финансов, управления персоналом, маркетинга [5, с. 16].
Особенно актуальными данные вопросы воспринимаются в связи с принятием в 2002 году Закона об адвокатуре, который существенно изменил организационные основы построения адвокатского сообщества, ввел такие структуры, как Федеральная палата адвокатов РФ, Адвокатская палата субъекта РФ, легализовал спонтанно возникшие в годы реформ отдельные формы адвокатских образований. Закон установил основы взаимодействия адвокатуры с органами государственной власти, определил пределы и гарантии независимости адвокатуры и адвокатов, ввел институт государственной регистрации адвокатов.
Однако применение нового законодательства выявило ряд недостатков и противоречий, обусловливающих те разноплановые трудности, в условиях которых происходит функционирование адвокатуры на современном этапе. Будучи институтом гражданского общества, т.е. негосударственным институтом, она тем не менее выполняет государственную функцию оказания профессиональной правовой помощи. Адвокатура не только находится в непосредственной близости к государственной власти, она непосредственно вмонтирована в судебную систему как одна из важнейших частей механизма отправления правосудия и установления справедливости.
То есть, несмотря на независимое положение адвокатуры от государства, она реализует функции, имеющие общегосударственное значение, поскольку ассоциации адвокатов играют жизненно важную роль в поддержании профессиональных стандартов и этических норм, защищают своих членов от преследований и необоснованных ограничений и посягательств, обеспечивают юридическую помощь для всех, кто нуждается в ней. В этих целях они кооперируются с Правительством и другими институтами для достижения целей правосудия и общественного интереса.
В то же время, в юридических кругах на этот счет существует и диаметрально противоположная позиция. Некоторые российские адвокаты категорически выступают против тезиса о том, что такой подход наносит вред правосудию. Иные исследователи утверждают, что в условиях рыночной экономики услуги, оказываемые адвокатами, превратились в обычный продукт, подлежащий реализации, сбыту. В этой связи справедливы рассуждения о дуализме правовой природы адвокатуры.
Так, проблему взаимодействия адвокатуры и государства исследовал И.С. Яртых, который отмечал двойную природу этого взаимодействия - корпоративную (самоуправления) и государственную. Как отмечает адвокат А.Г. Кучерена, в обеспечении законности, соблюдении прав граждан заинтересовано само общество, а, следовательно, в конечном счете и государство [8, с. 14].
И.С. Яртых выделяет, что двойственность пронизывает вообще все аспекты адвокатуры [12, с. 44].
Новая российская адвокатура существует уже много лет, и при этом проблема дуализма юридической практики в адвокатуре стоит очень остро. Как отмечает, президент адвокатской палаты Москвы, вице-президент Федеральной палаты адвокатов Генри Резник: «дуализм возник, когда появился частный бизнес и предъявил свой запрос. Традиционная адвокатура, которая была сплошь судебная, сразу же откликнуться на это не могла. А создаваемые юридические кооперативы вполне естественно стали преобразовываться в новые формы, предусмотренные законом. Но у нас сейчас даже не дуализм, потому что никаких требований для оказания юридической помощи за пределами адвокатуры не предъявляется. Т.е. можно не иметь не только высшего юридического образования, но и вообще никакого. Кстати, когда писался закон об адвокатской деятельности и адвокатуре, была введена норма, перенесенная затем в Арбитражный кодекс, что юридическим лицам помощь в суде могут оказывать только адвокаты. Но ее успешно торпедировали юристы-предприниматели. В свое время, это лоббирование привело, собственно, к тому, что и лицензию на оказание правовых услуг фактически упразднили. И теперь дуализм стал неприкрытым» [13, с. 16].