Так с момента вступления в законную силу решения суда о проведении судебной реструктуризации не допускается обращение взыскания на любое имущество банка, существует риск того, что даже кредиторы обязательства, перед которыми не предполагается реструктурировать, не смогут взыскать причитающийся им долг в судебном порядке, пока действует режим судебной реструктуризации.
Закон предполагает, «что проблемный банк имеет право по своему усмотрению определять, какое обязательство (и какого кредитора) будет реструктурировано, а какое нет, что может вызвать непонимание кредиторов к критериям банка при определение обязательств подлежащих реструктуризации» [17, стр. 29].
В то же время можно предположить, что возможен случай, когда кредиторам будет выгодно быть включенным в план реструктуризации, так как требования по реструктурируемым обязательствам будут выплачиваться из общего имущества «сейчас», что может оставить кредиторов, не попавших в план реструктуризации с банком без какого-либо имущества в будущем по завершению процедуры судебной реструктуризации.
Закон не различает преимущественное право некоторых кредиторов (т.е. не имеет значение связанно ли обязательство с правом требования по сделке торгового финансирования или производного финансового инструмента, обеспеченному или необеспеченному займу - любые обязательства могут быть подвергнуты судебной реструктуризации). Это встревожило многих иностранных кредиторов, которые апеллируют к Казахстанскому руководству с аргументом, что международная практика обязывает предоставить обязательствам, связанным с торговым финансированием «особый статус» во время реструктуризации задолженности и отдавать приоритет выплатам по сделкам торгового финансирования. На данный момент, в связи с тем, что Казахстанское право не предусматривает особый статус сделкам торгового финансирования, займы в рамках схемы торгового финансирования рассматриваются, как обычные обязательства банка, которые могут быть включены в план реструктуризации.
Закон также позволяет проблемному банку в рамках судебной реструктуризации выделить часть активов и обязательств и передать их другому банку или специально созданному «стабилизационному банку», что представляет дополнительные риски для кредиторов банка. Так закон не разъясняет, однозначно требуется ли согласие всех кредиторов банка (что будет логично с точки зрения справедливости и равного отношения ко всем кредиторам) для передачи активов и обязательств, или только кредиторов соответствующие обязательства и активы которых передаются. Необходимо отметить, что проблемный банк может передачу активов и обязательств использовать с целью вывода ликвидных активов банка, что оставит «не своих» кредиторов с «пустым» банком.
Существует теоретический риск, что судебная реструктуризация и передача обязательств и активов могут быть использована для предпочтительного удовлетворения требования определенных кредиторов (национальных компаний и т.д.).
Соглашение о реструктуризации в зависимости от его конкретных условий может квалифицироваться как простое изменение условий базового кредитного договора, а также как новация, отступное или прощение долга. Кроме того, очень часто реструктуризация долга сопровождается появлением дополнительных способов обеспечения обязательства.
Увеличение срока погашения кредита с изменением процентной ставки или без такого изменения. Данное условие должно быть квалифицировано как простое изменение отдельных положений кредитного договора. При этом такое изменение не является новацией обязательств, что подтверждается судебной практикой. При подготовке соглашения о реструктуризации следует учитывать порядок изменения договора, предусмотренный в кредитном договоре, а также требования ГК РК (в частности, изменения договора должно осуществляться в той же форме, что и основной договор). Кроме того, в случае нарушения должником соглашения о реструктуризации требования кредитора должны быть основаны на кредитном договоре с теми изменениями, которые предусмотрены в соглашении.
Предоставление взамен исполнения обязательств по уплате суммы основного долга и процентов какого-либо имущества. Указанное выше условие может быть квалифицировано и как новация, и как отступное в зависимости от того, замещается ли основное обязательство по кредитному договору новым обязательством или нет.
В случае с новацией обязательство должника по уплате суммы основного долга и процентов прекращается. Вместо него возникает новое обязательство по передаче имущества кредитору. Если иное не предусмотрено соглашением о реструктуризации, новое обязательство замещает предыдущее в полном объеме. Обеспечительные сделки (например, залог, поручительство) по умолчанию также прекращаются одновременно с прекращением первоначального обязательства.
Отступное предполагает, что у должника возникает альтернативный способ прекращения основного обязательства - передача имущества кредитору. Соответственно, до момента фактической передачи имущества основное обязательство должника по возврату заемных средств и уплате процентов сохраняется в прежнем виде. При этом у кредитора отсутствует право понудить должника передать указанное в соглашении имущество, т.к. это право последнего, а не его обязанность. В соглашении о реструктуризации необходимо очень четко определить имущество, являющееся предметом соглашения незаключенным.
Соглашаясь на реструктуризацию долга, кредитор подвергает себя дополнительным рискам. Основным рисками при этом являются: кредитный риск; риски неисполнения или ненадлежащего исполнения нового обязательства; риск оспаривания соглашения в случае банкротства должника; риск оспаривания соглашения о реструктуризации и соглашений об обеспечении по иным основаниям.
Кредитный риск. Если кредитор соглашается на увеличение сроков погашения долга, он принимает на себя новый кредитный риск (т.е. риск нарушения новых сроков исполнения кредитного обязательства). При этом, с практической точки зрения, данный риск должен оцениваться как значительный, с учетом того, что необходимость в реструктуризации долга связана с уже существующим дефолтом должника. Минимизировать кредитный риск можно путем использования известных способов обеспечения обязательства.
Наиболее оптимальное сочетание способов обеспечения обязательства должника заключается в следующем: поручительство физических лиц - владельцев акций/долей компаний - должника; поручительство иных компаний группы лиц должника и залог имущества поручителей, обеспечивающий надлежащее исполнение обязательств поручителей по договорам поручительства.
Указанное сочетание способов обеспечение обязательств позволяет минимизировать риск признания соглашения о реструктуризации недействительным в случае введения процедуры банкротства должника, т.к. их реализация не влечет уменьшение имущества непосредственно компании-должника, и, соответственно, интересы иных кредиторов не страдают.
Банки активно проводят реструктуризацию кредитов, пытаясь таким образом замаскировать реальный объем проблемной задолженности. Тем не менее, треть таких кредитов, погашена не будет. А сами банки допускают, что процент невозврата будет еще выше - вплоть до половины реструктурированных займов.
Основным способом работы казахстанских банков с проблемными кредитами остается реструктуризация, считают в рейтинговом агентстве S&P. Это грозит банкам ростом безвозвратных потерь по ссудам, уже к концу года они составят 4,7% от кредитного портфеля. Банкиры считают, что работать так, чтобы этот прогноз сбылся, им не дадут, прежде всего, нормативы НБ.
Несомненно, порой реструктуризация носит оздоровляющий характер, благодаря ей на предприятиях разработаны программы выхода из кризиса, что улучшило их финансовое положение. Но во многих случаях, реструктуризировав кредит, банки просто отсрочили время его возврата.
3.2 Этапы работы банка с проблемными кредитами
Работа с проблемными кредитами должна включать элементы страхования, которые банки включают в свои программы кредитования, некоторые кредиты неизбежно переходят в разряд проблемных. Обычно это означает, что заемщик не произвел своевременно один или более платежей или что стоимость обеспечения по кредиту значительно снизилась. Несмотря на то, что каждый проблемный кредит имеет свои особенности, всем им присущи определенные общие черты. После того как были выявлены проблемные активы, банку следует создать адекватные резервы против возможных убытков.
Правила создания резервов и списания кредитов могут быть и обязательными, и рекомендательными - это зависит от банковских правил, устанавливаемых органами надзора, а также от налогообложения. В странах, где отсутствуют жесткие нормы классификации активов, банки часто сами устанавливают уровень кредитов, по которым прекращают начисление процентов, размеры резервов по кредитам и убытки. Что приводит к неточным данным в финансовых отчетах, к накоплению неявных убытков и в конце концов к большим финансовым затратам.
Учет проблемных кредитов. Если заемщик не погашает вовремя основную сумму кредита и проценты, то банк должен решить, стоит ли ему отражать кредит в учете по принципу накопления. В отсутствие смягчающих обстоятельств национальные банки в США в случае, если выплаты просрочены более чем на 90 дней, должны отказаться от принципа накопления, и вся сумма начисленных, но не полученных процентов должна быть списана со счета доходов банка. Если они не сделают этого, то размер их доходов будет завышен. И хотя это требование действует во многих странах, практика от страны к стране сильно различается.
Требования отказа от принципа накопления различаются от страны к стране: начиная от требования принятия немедленных мер в случаи неплатежа, и заканчивая рекомендациями банку решать вопрос принятия мер самому или вообще не принимать никаких мер. Учет процентных платежей по кредитам, по которым не проводится начисление, также различен в разных странах. Некоторые банки относят их на счет доходов, более консервативные банки уменьшают их величину сумму основного долга. Учет может различаться также в зависимости от того, работает ли заемщик в частном или в государственном секторе. В некоторых странах кредиты предприятиям государственного сектора учитываются по принципу накопления, так как считаются, что государство, в конце концов, погасит долг. В некоторых странах это разрешено делать только в случае, если имеется правительственная гарантия. Это приводит к тому, что убытки начинают аккумулироваться, что приводит к неплатежеспособности банка и необходимости обращения за финансовой помощью со стороны государства, а также к вытеснению потенциально «здоровых» заемщиков.
«Списание ссудной задолженности с баланса банка, как известно, не является ее аннулированием. Указанная задолженность отражается за балансом в течении 5 лет с момента ее списания для наблюдения за возможностью ее взыскания в случае изменения имущественного положения должника. При этом банк ежеквартально направляет должнику выписки, подтверждающие наличие просроченных основного долга и начисленных, но не полученных в срок процентов, соответствующих остаткам на внебалансовых счетах.
Суммы списанной задолженности по основному долгу и процентам списываются с соответствующих внебалансовых счетов при их погашении, а также по истечении 5 лет» [18, стр. 96].
Кредит можно списать с баланса путем продажи всех прав на него третьей неаффилированной стороне, например коллекторскому агентству. Обычно, такая продажа осуществляется с большим дисконтом к балансовой стоимости, разница между двумя стоимостями отражается в отчете о прибылях и убытках и соответственно сокращается размер резерва.
Для банка преимущество заключается в том, что некоторые доходы все-таки извлекаются из кредита, а недостаток состоит в том, что передача всех прав на залог может превратиться в серьезную проблему, если документация оформлена неправильно. Существует вероятность того, что купленный кредит будет возвращен банку, если невозможно обеспечить чистоту передачи залога.
Учитывая, что для взыскания просроченной задолженности необходимо задействовать профессиональные навыки и умения, отличные от требующихся банковским работникам, (юристов с опытом ведения дел о банкротстве или телефонных операторов, умеющих справляться с неплательщиками) передача кредита в коллекторское агентство позволяет воспользоваться преимуществами специализации и экономии на масштабе, что в конечном итоге приводит к повышению стоимости проблемного кредита.
В настоящее время наиболее ликвидным рынком для просроченных кредитов является розничный сектор. Портфель может содержать от десятков до тысяч кредитов. Немногие банки обладают достаточным опытом продажи просроченных кредитов, чтобы быть уверенным в своей оценке портфеля. Соответственно, крупные коллекторские агентства предлагают передать им кредит на аутсорсинг. Коллекторское агентство берет за это плату для покрытия своих издержек, а полученный остаток от стоимости кредита делится между коллекторским агентством и банком. Договор такого рода сделке может оформляться по-разному, поэтому и отражение кредитов на балансе может быть различным. В большинстве случаев кредиты остаются на балансе банка.