Высказанное К. А. Сергеевой предложение о закреплении нормы об обязательном участии специалиста при обеспечении (в том числен досудебном) нотариусом электронных доказательств по делам, связанным с нарушением прав и законных интересов участников электронного документооборота, а также лиц, чьи авторские права либо честь, достоинство и деловая репутация пострадали в результате правонарушений в интернет-пространстве Сергеева К. А. Указ. соч. С. 26., на наш взгляд, следует дополнить словами «а также с угрозой таковых».
При обязательном участии специалиста при проведении нотариального осмотра с целью обеспечения доказательств консультация специалиста становится самостоятельным средством доказывания, хотя в отношении признания доказательственного значения консультации специалиста законодатель в ГПК РФ (в отличие от АПК РФ), как известно, непоследователен и противоречив: ст. 55 ГПК РФ содержит закрытый перечень средств доказывания, не включающий консультацию специалиста, при этом
ч. 1 ст. 157 относит консультацию и пояснение специалиста к числу доказательств по делу. Таким образом, представляется необходимым расширить перечень действий нотариуса по обеспечению доказательств, включив в него получение консультации специалиста.
Представляется, что нормативное закрепление de lege ferenda обязательного участия специалиста при проведении нотариусом осмотра электронных источников в целях обеспечения доказательств потребует одновременного закрепления единого порядка осуществления такого осмотра.
Попытки систематизации и разработки единого порядка осуществления нотариусом процедуры осмотра и фиксации доказательств в сети Интернет, в том числе требований к содержанию протокола соответствующего осмотра, предпринимались в доктрине неоднократно, в том числе: а) путем закрепления соответствующих положений в методологических рекомендациях от 15 марта 2000 г. № 91 Егорова М. Е. Информация и реклама в Интернете: найти и зафиксировать, или К вопросу об обеспече-нии нотариусом доказательств в виде рекламных объявлений в сети Интернет // Актуальные проблемы российского права. 2016. № 9. С135.; б) посредством нормативного закрепления в Основах законодательства о нотариате Ярошенко Т. В. Указ. соч. С51.. При этом следует согласиться с мнением М. Е. Егоровой о необходимости нормативного закрепления открытого перечня таких действий, в том числе ввиду появления новых способов нарушения прав пользователей сети Интернет Егорова М. Е. Указ. соч. С. 135..
В этом отношении представляется интересным опыт Франции, где форма констатации внешнего состояния интернет-сайта (интер- нет-страницы) в целях обеспечения констатации как доказательства была выработана судебной практикой TGI Paris 4 mars 2003, 00/16090 // URL: http://www.droit-ntic.com/news/afficher.php?id=151 (дата обраще-ния: 1 апреля 2018 г.)., а позднее закреплена в виде стандарта AFNOR NF Z67-147. В нем, помимо требований объективности и беспристрастности, в целях обеспечения достоверности и доказательственной ценности констатации определены шесть (необходимых и достаточных) требований, обязательных для судебного пристава Такая констатация осуществляется во Франции судебным приставом, что рассмотрено в настоящей статье далее.: а) приведение описания материалов, используемых для получения констатации; б) указание IP-адреса компьютера, используемого для проведения наблюдения; в) предварительная очистка кеш-памяти браузера;
г) отключение прокси-соединения; д) удаление всех временных файлов, хранящихся на компьютере; е) удаление файлов cookie и истории просмотров.
Несоблюдение указанных требований, как свидетельствует судебная практика, влечет невозможность уверенности в достоверности результата совершенных судебным приставом действий по обеспечению доказательства и, соответственно, отсутствие доказательственной ценности результата констатации Cour d'appel d'aix en provence 2e chambre arret au fond du 21 mai 2015 n°2015/ 172 role n° 13/02400 // URL: https://www.courdecassation.fr (дата обращения: 1 апреля 2018 г.)..
В отношении способов внесудебного и досудебного обеспечения доказательств в отечественной науке гражданского процессуального права высказываются различные мнения.
Одни авторы констатируют наличие «своеобразной конкуренции» между арбитражными судами и нотариатом при досудебном обеспечении доказательств Володин Н. М. Обеспечение доказательств: новые правила и старые проблемы // Арбитражная практика. 2011. № 5. С. 47.. Нотариат при этом признается наиболее эффективным (в том числе в силу своей оперативности) органом, обеспечивающим доказательства в досудебном порядке Бегичев А. В. Указ. соч. С. 52 ; Орлов В. Б. Обеспечение доказательств в сети Интернет --эффективный механизм защиты нарушенных прав в гражданском процессе // Мониторинг правоприменения. 2014. № 2 (10). С. 16 ; Егорова М. Е. Указ. соч. С. 135.. Другие утверждают, что нотариус является единственным органом, обеспечивающим доказательства во внесудебном порядке Сергеева К. А. Указ. соч. С. 19--20.. В Концепции Единого ГПК предусмотрен исключительно нотариальный порядок предварительного обеспечения доказательств, поскольку авторами Концепции высказывается сомнение в целесообразности «дублирования» данного способа обеспечения доказательств, подтвердившего на практике свою эффективность.
Наряду с нотариальным способом досудебного обеспечения доказательств, В. В. Ивановым и К. А. Сергеевой рассматривается возможность досудебного обеспечения доказательств судебными приставами-исполнителями -- как дополнительной гарантии того, что необходимые доказательства будут обеспечены своевременно и надлежащим образом.
Высказываются и противоположные суждения. Например, с точки зрения И. В. Решетниковой, обеспечение доказательств несвойственно деятельности судебных приставов- исполнителей. Понимая обеспечение доказательств исключительно как полномочие суда, М. З. Шварц критически оценивает способ обеспечения доказательств судебными приставами-исполнителями как противоречащий принципам цивилистического процесса Шварц М. З. Указ. соч. С. 139., допуская тем не менее возможность досудебного нотариального обеспечения доказательств ввиду доступности последнего, а также в связи с наличием у нотариусов, в отличие от судебных приставов-исполнителей, юридического образования. В свете последних изменений, касающихся повышения требований к образованию судебных приставов-исполнителей, внесенных п. 1 приказа главного судебного пристава (директора Федеральной службы судебных приставов) от 7 марта 2018 г. № 80 Приказ ФССП России от 7 марта 2018 г. № 8 // URL: www.pravo.gov.ru. 23.03.2018 (дата обращения: 1 апреля 2018)., согласно которому квалификационные требования, предъявляемые к лицам, претендующим на замещение должности судебного пристава-исполнителя, предусматривают наличие высшего юридического либо экономического образования, необходимо отметить, что проблема отсутствия у судебных приставов-исполнителей юридического образования была решена лишь отчасти.
Неоднозначно воспринимаемый в доктрине способ обеспечения доказательств судебными приставами-исполнителями до настоящего времени не получил нормативного закрепления и фактически существует исключительно как предусмотренный разъяснением Президиума ВАС РФ, содержащимся в пп. 17--20 информационного письма от 7 июля 2004 г № 78 «Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер» Информационное письмо Президиума ВАС от 7 июля 2004 г. № 78 «Обзор практики применения арби-тражными судами предварительных обеспечительных мер» // Вестник ВАС РФ. 2004. № 8. (далее -- Письмо ВАС РФ), хотя с момента официального опубликования указанного документа, как и с момента возрождения службы судебных приставов (в своем новом воплощении институт судебных приставов-исполнителей отделен от суда и существует в рамках исполнительной власти) Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 118-ФЗ «О судебных приставах» // СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3590., минуло более 20 лет.
Условиями удовлетворения заявления заинтересованного лица о принятии арбитражным судом мер по предварительному обеспечению доказательств в соответствии с п. 18 Письма ВАС РФ является указание заявителем: а) обстоятельств, для подтверждения которых необходимы доказательства; б) причин, побудивших обратиться с заявлением об их обеспечении. Указанные условия в целом совпадают с условиями, предусмотренными ч. 2 ст. 72 АПК РФ для обеспечения доказательств, включающими также требование об указании в заявлении самих доказательств, которые необходимо обеспечить.
В то же время, согласно ст. 72 АПК РФ, обеспечение доказательств в арбитражном процессе осуществляется по правилам обеспечения иска арбитражным судом.
В пункте 17 Письма ВАС РФ предусмотрена возможность поручения арбитражным судом судебному приставу-исполнителю с участием специалиста в порядке исполнительного производства провести осмотр сайта в сети Интернет. Однако предварительное обеспечение доказательств судебными приставами-исполнителями, в свою очередь, не регулируется и нормами исполнительного законодательства.
Частью 2 ст. 61 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» предусмотрены три формы участия специалиста в исполнительном производстве: консультация, пояснение и техническая помощь, причем консультация и пояснение могут быть предоставлены как устно, так и письменно (в форме заключения или отчета, предусмотренных ч. 3 той же статьи). При этом в данной статье Закона не содержится прямого указания на формы участия специалиста при осуществлении судебным приставом-исполнителем действий в целях обеспечении доказательств.
Судебная практика демонстрирует, что арбитражные суды нередко отступают от порядка, установленного ст. 72 АПК РФ, и, руководствуясь положениями Письма ВАС РФ, поручают осуществление действий по предварительному обеспечению доказательств судебным приставам-исполнителям, что не предусмотрено нормами АПК РФ.
Так, определением Арбитражного суда Красноярского края было удовлетворено заявление общества «АСКОН-Системы проектирования» о принятии обеспечительных мер, в соответствии с которым суд обязал судебных приставов-исполнителей в порядке исполнительного производства с участием специалиста по информационным технологиям и представителей заявителя произвести осмотр ЭВМ, используемых во всех офисных помещениях ООО «Вариант-999», при этом отключив осматриваемые ЭВМ от локальной сети организации и сети Интернет с целью исключения внешнего (удаленного) воздействия на них с целью выявления содержащихся в их памяти (на жестких дисках ЭВМ) экземпляров программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат ООО «АСКОН-Системы проектирования», корпорации Microsoft, компании «Autodesk, Inc.» и обществу 1С. На основании соответствующего исполнительного листа, выданного указанным арбитражным судом заинтересованному лицу -- обществу «АСКОН-Системы проектирования», судебный пристав-исполнитель возбудил исполнительное производство и совершил действия по осмотру системных блоков ЭВМ в офисе ООО «Вариант-999», о чем были составлены акты осмотра; полученные в ходе осмотра графические файлы («снимки экранов») были сохранены на съемные машинные носители, которые были упакованы, опечатаны и переданы судебным приставом-исполнителем под роспись взыскателю (указанному обществу) Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26 февраля 2016 г. по делу № А33-1804/2015 // URL: http://sudact.ru/arbitral/doc/Xe8DLpbOQ2QC (дата обращения: 1 апреля 2018)..
Таким образом, неопределенность в отношении форм и порядка участия специалиста при обеспечении доказательств судебным приставом-исполнителем нуждается в нормативном регулировании наряду с нормативным закреплением обеспечения доказательств судебными приставами-исполнителями по поручению суда как способа внесудебного обеспечения доказательств.
Следует отметить, что участие специалиста при обеспечении доказательств арбитражным судом нормами АПК РФ напрямую не предусмотрено. Но, поскольку консультация специалиста включена ст. 64 АПК РФ в число доказательств, то возможно обеспечение консультации специалиста арбитражным судом как доказательства, получение (представление) которого в дальнейшем станет невозможным или затруднительным в силу особенностей субъекта или предмета такой консультации. Кроме того, консультация специалиста может потребоваться суду при обеспечении другого доказательства, исследование которого требует применения специальных знаний (например, в ходе осмотра письменных или вещественных доказательств, назначении экспертизы). Представляется, что в процессуальных действиях по обеспечению доказательств, исследование которых требует использования специальных знаний, в Суде по интеллектуальным правам в качестве специалистов могут участвовать в том числе специалисты -- советники аппарата данного специализированного суда.
В отечественной науке цивилистического процессуального права высказывается также идея обеспечения доказательств в превентивных целях адвокатом, в том числе без возможности участия последнего в будущем процессе в качестве судебного представителя Сергеева К. А. Указ. соч. С. 21., подходить к воплощению которой de lege ferenda, на наш взгляд, следует критически: обеспеченные подобным способом доказательства могут вызывать у суда сомнение в отношении их достоверности.
Превентивная функция обеспечения доказательств характерна как для стран общего права, так и для стран континентального права, в частности Франции, чей опыт представляется нам особенно интересным.
Досудебное обеспечение доказательств в цивилистическом процессе Франции осуществляется судебным приставом. Во Франции судебный пристав (Hussier de justice), в отличие от своих российских коллег, обязан иметь не только высшее юридическое образование (степень магистра права, maTtrise de droit), но и опыт работы по специальности, а также сдать квалификационный экзамен. Кроме того, судебный пристав во Франции имеет двойственный статус, поскольку является не только государственным должностным лицом, но и субъектом свободной профессии, в компетенцию которого входит досудебная констатация фактов материально-правового характера. Спектр таковых достаточно широк: от констатации внешнего состояния интернет-сайта, интернет-страницы, вещи или помещения до констатации фактов, свидетельствующих о незаконности забастовки (по инициативе работодателя) или, наоборот, о нарушении права на ее проведение (по инициативе работников или профсоюза). Такой способ обеспечения доказательств возможен также и в силу полномочия ex officio. Результатом констатации становится соответствующий акт, выносимый судебным приставом в письменной форме. Обеспеченное таким образом доказательство во Франции является аутентичным.