- во-первых, привести уголовно-процессуальное законодательство в соответствие с правовыми позициями высших судебных инстанций, в соответствии с которыми право на защиту должно гарантироваться и обеспечиваться на всех без исключения стадиях уголовного судопроизводства;
- во-вторых, обеспечить реализацию принципов уголовного процесса в стадии исполнения приговора;
- в-третьих, устранить несогласованность норм внутри уголовно-процессуального закона, так как в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе участвовать в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;
- в-четвертых, установить гарантии осуществления права осужденного в судебном производстве по рассмотрению и разрешению вопросов, связанных с исполнением приговора, конституционного права на квалифицированную юридическую помощь, а также права за защиту своих прав, свобод и законных интересов.
Анализируя судебные решения, принятые судами по результатам рассмотрения и разрешения в судебном заседании вопросов, связанных с исполнением приговора, можно сделать вывод о формальном участии адвокатов осужденных.
Кроме того, ненадлежащее правовое регулирование статуса адвоката осужденного в рассматриваемом производстве, а также отсутствие законодательно закрепленной обязанности властных субъектов уголовного судопроизводства обеспечивать его участие в судебном заседании приводит к тому, что в некоторых постановлениях суда, выносимых в порядке ст. 399 УПК РФ, встречаются такие формулировки: "защитник, с учетом мнения осужденного, оставил разрешение представления на усмотрение суда" (выделено нами).
Полагаем, что недопустимым в данном случае является бездействие суда на фактический отказ от принятой защиты и принятие им такой позиции адвоката-защитника по делу. Думается, что при возникновении таких случаев в судебном заседании председательствующий должен предупредить адвоката о недопустимости таких действий при осуществлении защиты прав своего доверителя. О каждом подобном случае судом должно быть вынесено частное постановление с тем, чтобы уведомить об этом соответствующую адвокатскую палату. Адвокатская палата должна возбудить в отношении адвоката дисциплинарное производство и применить необходимые меры воздействия.
Формальность участия адвокатов в уголовно-исполнительном судопроизводстве, а также формальное осуществление ими своих профессиональных обязанностей по защите прав и интересов доверителя подтверждается также тем, что в большинстве постановлений суда, вынесенных по представлениям уголовно-исполнительных инспекций, содержится подробное описание доводов представителя учреждения, исполняющего наказания (которое в большинстве случаев совпадает с текстом самих представлений), крайне редко указываются обстоятельства, на которые ссылается сам осужденный и его адвокат. В лучшем случае, в решении суд указывает: "осужденный в судебном заседании высказал возражения", "адвокат-защитник осужденного высказал возражения". Какие это возражения, на что ссылаются осужденный и адвокат, отстаивая возможность и необходимость сохранения без изменений правоограничений, установленных в приговоре, остается неясным.
В подобной ситуации оценивать законность, обоснованность и мотивированность принятых судебных решений не представляется возможным. При этом указанные требования, включая обоснованность и мотивированность, распространяются на все уголовно-процессуальные решения (ч. 4 ст. 7 УПК РФ) без каких-либо исключений.
При этом Верховный Суд РФ обращает особое внимание судов на указанное обстоятельство. Так, в новой редакции п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.04.2009 № 8 "О судебной практике условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания" указано, что решение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным, содержать подробное обоснование выводов, к которым суд пришел в результате рассмотрения ходатайства об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания либо ходатайства или представления о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания. В случае отказа в удовлетворении ходатайства или представления в решении суда должны быть указаны конкретные фактические обстоятельства, исключающие возможность условно-досрочного освобождения или замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания. Выводы о наличии таких обстоятельств не могут быть основаны на сведениях, не проверенных в судебном заседании.
Думается, что приведенная правовая позиция Верховного Суда вряд ли ограничивается производством по делам об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания и замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания и может быть применена при рассмотрении и разрешении любых вопросов, указанных в ст. 397 УПК РФ.
Вопрос о полномочиях адвоката в обеспечении прав, свобод и законных интересов доверителя в лице осужденного в производстве, предусмотренном гл. 47 УПК РФ, не может быть рассмотрен в отрыве от понятия защиты в уголовном судопроизводстве, поскольку проблема определения процессуального статуса адвоката на данном этапе судопроизводства прежде всего связана с решением вопроса о содержании уголовно-процессуальной защиты.
Некоторые ученые-процессуалисты не ограничивают защиту противостоянием обвинению в совершении преступления и отражением интересов лиц, вовлекаемых в сферу уголовного судопроизводства по уголовным делам, выделяя функцию защиты от обвинения и функцию охраны прав всех других участников уголовного судопроизводства, объединяя их общим названием функции защиты личного процессуального интереса [5, с. 89].
Мы разделяем точку зрения, согласно которой защита - это процессуальная деятельность, противостоящая не только обвинению, но и представляющая собой отстаивание и других законных интересов в любой стадии процесса [3]. В связи с этим полагаем, что адвокат, участвующий в рассмотрении и разрешении вопросов, связанных с исполнением приговора, должен выступать в качестве защитника.
Определение полномочий адвоката, с помощью которого осужденный осуществляет свои права в уголовно-исполнительном судопроизводстве, невозможно без определения момента его вступления в рассмотрение и разрешение вопросов, связанных с исполнением приговора.
При решении данного вопроса следует исходить из правых позиций Верховного Суда РФ и Конституционного Суда РФ, в соответствии с которыми право на защиту должно реально обеспечиваться с момента потенциально возможного ограничения прав, свобод и законных интересов лица, вовлеченного в уголовное судопроизводство.
Сложность определения момента вступления адвоката в производство по рассмотрению и разрешению вопросов, связанных с исполнением приговора, усугубляется тем, что действующее уголовно-процессуальное законодательство не определяет его этапов.
На наш взгляд, уведомление заинтересованных субъектов о намерении вступить в производство по исполнению приговора должно стать именно тем моментом, когда указанная деятельность приобретает уголовно-процессуальный характер (его необходимо рассматривать как ее начало), и тем моментом, с которого в производство может вступить адвокат (защитник) осужденного.
В случае, когда инициатором уголовно-процессуальной деятельности является осужденный, наряду с уведомлением администрации учреждения или органа, исполняющего наказание, о намерении вступить в производство, осужденным должно быть озвучено намерение воспользоваться правом на получение квалифицированной помощи (если таковое существует). Если речь идет об осужденном, отбывающим наказание в виде лишения свободы, одновременно с этим осужденному надлежит высказать просьбу о предоставлении свидания с адвокатом.
Однако это не должно лишать осужденного возможности реализовать право на получение квалифицированной юридической помощи на протяжении всего досудебного этапа подготовки материалов.
Если производство инициируется учреждением или органом, исполняющим наказание, и связано с возможностью существенного ухудшения правового положения осужденного (намерение администрации перевести осужденного в исправительное учреждение с болмьшим количеством правоограничений, продлить испытательный срок, отметить условное осуждение или отсрочку отбывания наказания), то на них законом должны быть возложены обязанности по уведомлению осужденного о намерении обратиться в суд с представлением; разъяснению возникшего
у осужденного процессуального статуса, т. е. содержания процессуальных прав и обязанностей, особенностей их реализации.
Особо должны оговариваться способы получения квалифицированной юридической помощи: получить от адвоката (других компетентных лиц) консультации либо воспользоваться услугами адвоката-защитника.
Очевидно, что способы реализации права на защиту и квалифицированную юридическую помощь осужденными, находящимися в условиях изоляции от общества, имеют свои особенности и существенно отличаются от тех, которыми могут воспользоваться лица, находящиеся на свободе.
Право осужденного на получение квалифицированной юридической помощи установлено ч. 8 ст. 12 УИК РФ и названо в числе его основных прав. Согласно ч. 4 ст. 89 УИК РФ для получения юридической помощи осужденным предоставляются свидания с адвокатами или иными лицами, имеющими право на оказание юридической помощи, без ограничения их числа продолжительностью до четырех часов. Кроме того, по заявлению осужденного свидания с адвокатом предоставляются наедине, вне пределов слышимости третьих лиц и без применения технических средств прослушивания.
В процессе свидания с адвокатом осужденный, изложив свои намерения (обратиться в суд с ходатайством об условно-досрочном освобождении, о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания, об изменении вида исправительного учреждения, возражать против позиции администрации исправительного учреждения о необходимости увеличения правоограничений), может получить от адвоката всю необходимую информацию об имеющихся у него правах, способах их реализации и т. д.
Если осужденный изъявил желание воспользоваться услугами адвоката в качестве своего защитника в уголовно-исполнительном судопроизводстве, то после заключения договора об оказании соответствующих услуг адвокат приобретает статус защитника.
Гарантиями обеспечения и осуществления права на защиту от уголовного преследования является законодательно установленные случаи обязательного участия защитника (ст. 51 УПК РФ).
Полагаем, что для обеспечения прав, свобод и законных интересов осужденного в процессе рассмотрения и разрешения вопросов, связанных с исполнением приговора, в УПК РФ также необходимо закрепить случаи обязательного участия защитника осужденного.
В данном случае участие адвоката осужденного при рассмотрении и разрешении вопросов, связанных с исполнением приговора, должно быть обязательным во всех случаях, кроме тех, когда осужденный сам отказался от него.
Кроме того, такими случаями, на наш взгляд, должны стать:
1) возможность существенного ухудшения правового положения
2) осужденного;
3) несовершеннолетний возраст осужденного, в отношении которого рассматривается и разрешается вопрос, связанный с исполнением приговора;
4) физические и психические особенности (недостатки) осужденного, в отношении которого рассматривается и разрешается вопрос, связанный с исполнением приговора, препятствующие осужденному самостоятельно осуществлять защиту (отстаивание) своих прав, свобод и законных интересов.
На необходимость законодательного закрепления случаев обязательного участия адвоката в производстве по делам об исполнении приговора обращалось внимание еще в советской уголовно-процессуальной науке. Особо ценной в этой связи представляется позиция В.В. Николюка, который придерживается ее и сегодня [7; 8].
Определение полномочий адвоката в производстве, урегулированном гл. 47 УПК РФ, должно основываться на базовых положениях Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ", содержащего общую норму, определяющую полномочия адвоката (ст. 6), механизм реализации которой определен в отраслевом законодательстве. Так, ч. 1 ст. 6 данного закона устанавливает, что полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.
Кроме того, в ч. 2 ст. 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" указано, что оказывая юридическую помощь, адвокат дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме; составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера.
Права адвоката определены ч. 3 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", в соответствии с которой адвокат вправе:
1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций; причем указанные органы и организации в установленном порядке обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их копии;