До 2017 г. квалифицирующим признаком предпринимательской деятельности выступала легитимация посредством проведения государственной регистрации лиц в качестве субъектов предпринимательской деятельности в установленном законом порядке. В этой связи отсутствие регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя до 2017 г., как правило, указывало на отсутствие предпринимательской деятельности, хотя в ряде случаев не исключало применения правил ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (п. 4 ст. 23 ГК РФ).
В определенной мере такое понимание предпринимательской деятельности корреспондировало с германским (субъективным) подходом, основанным на признании предпринимателями лиц, прямо перечисленных в законе. В Германии такие лица включаются в торговый реестр в качестве предпринимателей. В частности, там принято различать несколько видов предпринимателей: так называемые обязательные коммерсанты (ist Kaufmann),коммерсанты по желанию (kann Kaufmann),коммерсанты в силу правовой формы (Formkaufmann)[13, с. 32-33].
Согласно французскому (объективному) подходу, предпринимателями признаются любые лица, которые совершают торговые сделки в процессе осуществления своей обычной профессии (ст. 1 Французского торгового кодекса), т.е. объективно ведут предпринимательскую деятельность. При этом законодательство соответствующей страны обычно содержит примерный (иногда исчерпывающий) перечень сделок или хозяйственных операций, которые признаются торговыми, а сама предпринимательская деятельность может быть начата после внесения сведений о предпринимателе в торговый реестр [там же, с. 98-100].
В настоящее время, как уже было отмечено, легитимация субъекта предпринимательской деятельности исключена из легального определения такой деятельности. В то же время в п. 1 ст. 2 ГК РФ указывается, что лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, должны быть зарегистрированы в этом качестве в установленном законом порядке, если иное не предусмотрено ГК РФ (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя за исключением случаев, когда в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (п. 1 ст. 23 ГК РФ). В этой связи возникает резонный вопрос: о каких отдельных видах предпринимательской деятельности идет речь, с учетом того что в настоящее время отсутствуют соответствующие законодательные положения, не говоря уже об отдельном федеральном законе по этому вопросу?
Возвращаясь к истории принятия поправок в ГК РФ, следует указать на цель внесения рассматриваемых изменений -- определить правовой статус физических лиц, оказывающих на индивидуальной основе по найму некоторые виды услуг физическим лицам без регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей. Предполагается, что в данном случае граждане могут быть освобождены от необходимости несения зачастую обременительных обязанностей, установленных для индивидуальных предпринимателей, что позволит снизить уровень неформальной занятости экономически активногонаселения и исключить признание деятельности самозанятых граждан незаконным предпринимательством12.
Другими словами, нововведение рассчитано на такие виды деятельности, как, например, сдача квартиры гражданами внаем за плату. Исходя из действующего законодательства лица, осуществляющие данную деятельность, не должны регистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей, но при условии, что это будет прямо установлено в законе. Решение проблемы осложняется еще тем, что ранее судебная практика, в первую очередь названная выше позиция Верховного Суда РФ, не признавала сдачу квартиры гражданами внаем за плату в качестве предпринимательской деятельности.
Более того, в законодательстве можно встретить отдельные положения, прямо указывающие на то, что тот или иной вид деятельности относится к предпринимательству и, наоборот, когда он по сути соответствует признакам предпринимательской деятельности, но таковой не является. К примеру, в качестве предпринимательской деятельности прямо указываются торговая де-
12 Пояснительная записка к проекту федерального закона № 87981-7 «О внесении изменений в статьи 2 и 23 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». URL: http://sozd.parlament.gov.ru/bill/87981-7.
ятельность Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации : фе- дер. закон от 28 дек. 2009 г. № 381-ФЗ. Пункт 1 ст. 2 // Собрание законодательства РФ. 2010. № 1. Ст. 2., ведение фермерского хозяйства О крестьянском (фермерском) хозяйстве : фе- дер. закон от 11 июня 2003 г. № 74-ФЗ. Пункт 3 ст. 1 // Там же. 2003. № 24. Ст. 2249., промышленное и прибрежное рыболовство О рыболовстве и сохранении водных биологиче-ских ресурсов :федер. закон от 20 дек. 2004 г. № 166- ФЗ. Пункты 10 и 10.1 ч. 1 ст. 1 // Там же. 2004. № 52. Ст. 5270.и др. Напротив, существуют виды деятельности, которые не признаются законом предпринимательской, например реализация гражданами, ведущими личное подсобное хозяйство, сельскохозяйственной продукции, произведенной и переработанной при ведении личного подсобного хозяйства О личном подсобном хозяйстве :федер. закон от 7 июля 2003 г. № 112-ФЗ. Пункт 4 ст. 2 // Там же. 2003. № 28. Ст. 2881.. Нельзя забывать, что существует также профессиональная деятельность, не признаваемая в качестве предпринимательской: нотариальная Основы законодательства Российской Феде-рации о нотариате :федер. закон от 11 февр. 1993 г. № 4462-I. Часть 6 ст. 1 // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 10. Ст. 357., адвокатская Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации :федер. закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ. Пункт 2 ст. 1 // Собрание законодательства РФ. 2002. № 23. Ст. 2102., деятельность арбитров в рамках арбитража (третейского разбирательства) Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации :федер. закон от 29 дек. 2015 г. № 382-ФЗ. Пункт 1 ст. 2 // Там же. 2016. № 1. Ст. 2. и т.д. Различие между субъектами предпринимательской и профессиональной деятельности проводит и Федеральный закон «О саморегулируемых организациях» от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ О саморегулируемых организациях :федер. за-кон от 1 дек. 2007 г. № 315-ФЗ // Там же. 2007. № 49. Ст. 6076., который регулирует деятельность саморегулируемых организаций, объединяющих субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности.
Таким образом, в настоящее время в ГК РФ акцент смещен в сторону объективного понимания предпринимательской деятельности, что, представляется, может изменить практику квалификации деяния в процессе расследования и рассмотрения уголовных дел по экономическим преступлениям, а также применения к подозреваемым и обвиняемым мер пресечения. Дело в том, что, согласно п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» от 15 ноября 2016 г. № 48, при рассмотрении вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемого или обвиняемого в преступлениях, предусмотренных ч. 1-4 ст. 159, ст. 159.1-159.3, 159.5, 159.6, 160 и 165 УК РФ, суд должен выяснить, совершены ли эти преступления в сфере предпринимательской деятельности. Для разрешения вопроса о предпринимательском характере деятельности судам надлежит иметь в виду, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. С учетом этого указанные преступления следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, а также членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности21. Как видно, данное разъяснение исходит из ранее действовавшего определения предпринимательской деятельности, тогда как согласно новому пониманию меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемого или обвиняемого могут быть применены в отношении не только индивидуального предпринимателя, но и любого гражданина в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности.
Представляется, что без четкого определения предпринимательской деятельности не обойтись. Для правовой оценки анализируемых действий требуется использование дополнительных (уточняющих) признаков предпринимательской деятельности. В первую очередь необходимо обратить внимание, что предпринимательскую деятельность следует рассматриватькак разновидность экономической деятельности. На это указывает АПК РФ Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации :федер. закон от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2002. № 30. Ст. 3012. во многих своих положениях. К примеру, правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности осуществляется арбитражными судами в Российской Федерации (ст. 1 АПК РФ). Арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 1 ст. 27 АПК РФ).
Такое понимание позволяет отграничить от предпринимательства иные виды деятельности, в частности любую творческую или профессиональную деятельность. При этом под экономической, или хозяйственной, деятельностью в литературе обычно понимают деятельность стоимостного характера по вложению, производству, распределению и обмену материальных и духовных благ. Она включает в себя, в частности, производство и реализацию товаров, выполнение работ и оказание услуг, приобретение и реализацию иного имущества, участие в юридических лицах [14, с. 9].
Подобное определение, но в отношении хозяйственной деятельности предусмотрено также в п. 1 ст. 3 Хозяйственного кодекса Украины URL: http://yurist-online.org/laws/codes/hoz/hozyaistvennyi_kodeks_na_russkom.pdf.
О практике применения судами законодатель-ства, регламентирующего особенности уголовной ответ-ственности за преступления в сфере предприниматель-ской и иной экономической деятельности [Электронный ресурс] : постановление Пленума Верхов. Суда РФ от 15 нояб. 2016 г. № 48. Пункт 7 // ИПС «Гарант».: это деятельность субъектов хозяйствования в сфере общественного производства, направленная на изготовление и реализацию продукции, выполнение работ либо оказание услуг стоимостного характера, имеющих ценовую определенность. Соответственно, она может представлять собой предпринимательство (если осуществляется для достижения экономических и социальных показателей и с целью получения прибыли) или некоммерческую хозяйственную деятельность (п. 2 ст. 3 Хозяйственного кодекса Украины).
В этой связи становится понятно, что предпринимательскую деятельность, в отличие отиной экономической, могут осуществлять далеко не любые субъекты права. В частности, это касается государства -- публично-правового образования, деятельность которого априори направлена не на систематическое извлечение прибыли, а на выполнение внутренних и внешних функций государства, хотя в литературе можно встретить иную позицию по этому вопросу [15]. Существуют некоммерческие организации, которые могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, причем лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям (п. 4 ст. 50 ГК РФ). В п. 2 ст. 24 Федерального закона «О некоммерческих организациях» от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ предусмотрено несколько иное положение: некоммерческая организация может осуществлять предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых она создана, и соответствует указанным целям, при условии, что такая деятельность указана вего учредительных документах24. Такой деятельностью признаются приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика.
Нельзя также не обратить внимание на то, что далеко не любой риск может являться признаком предпринимательской деятельности. В нашем случае следует вести речь именно о предпринимательском риске -- вероятности наступления неблагоприятных имущественных последствий в предпринимательской сфере, начиная с возникновения убытков и заканчивая банкротством.
Наконец, представляет интерес использование дополнительных критериев, предложенных в науке, законодательстве и даже судебной практике, которые в определенной степени отражают или развивают законодательные признаки предпринимательской деятельности: профессионализм [16, с. 20-21], или осуществление деятельности с применением профессиональных знаний и опыта, направленных на минимизацию рисков Дело № А45-7597/2015 [Электронный ресурс] : постановление Арбитраж. суда Зап.-Сиб. окр. от 3 мар-та 2016 г. № Ф04-343/16 // ИПС «Гарант».; инициативность Предпринимательский кодекс Республики Ка-захстан от 29 октября 2015 г. № 375-V. Пункт 1 ст. 2. URL: http://online.zakon.kz.; наличие обособленного имущества на праве частной собственности либо на праве хозяйственного ведения или оперативного управления государственного предприятия Там же.; самостоятельная имущественная ответственность Гражданский кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. № 218-З. Пункт 1 ст. 1. URL: http:// online.zakon.kz/Document/?doc_id=30415161.; использование материальных и нематериальных ресурсов, создание рабочих мест, производство товара [17]; новаторский, или инновационный характер; предназначение товаров, работ и услуг для реализации другим лицам, а не для собственного потребления Там же.
Собрание законодательства РФ. 1996. № 3. Ст. 145 ; 2010. № 19. Ст. 2291. и др. Вместе с тем в литературе можно встретить и критику в отношении ряда предлагаемых признаков.
Учитывая все это, перечисление в законе случаев, указывающих на наличие или отсутствие предпринимательской деятельности, значительно облегчило бы задачу ее определения как для самих предпринимателей, так и для правоприменителя. В этой связи заслуживает внимания опыт Республики Беларусь. В п. 1 ст. 1 ГК Республики Беларусь прямо перечисляются виды деятельности, которые не признаются в качестве предпринимательской, например: ремесленная деятельность; деятельность граждан Республики Беларусь, осуществляющих ведение личных подсобных хозяйств, по производству, переработке и реализации произведенной ими сельскохозяйственной продукции; адвокатская деятельность; нотариальная деятельность нотариусов; деятельность третейских судей; деятельность, осуществляемая в рамках временных научных коллективов;репетиторство; чистка и уборка жилых помещений; деятельность актеров, танцоров, музыкантов, исполнителей разговорного жанра, выступающих индивидуально; сдача внаем (поднаем) жилых помещений, кроме предоставления мест для краткосрочного проживания, и т.д.