Авторы выделяют основные признаки, составляющие незаконное использование: отсутствие разрешения автора на использование своих результатов труда, получение прибыли и нарушение норм, установленных законом, то есть противоправность. Данные признаки позволяют определить незаконное использование как эксплуатация изобретения, модели или промышленного образца без разрешения автора, с нарушениями требований российского законодательства, если данное деяние совершается с целью получения прибыли.
Вопрос разглашения без согласия автора или заявителя сущности изобретения остается неоднозначным. Не ясно, как разглашение должно выглядеть, а именно кто и в каком количестве должен узнать об изобретении, чтобы это начало подпадать под действие уголовного законодательства, как определить рамки, при которых разглашение сущности изобретения будет являться опасным для общества.
2.3 180 УК РФ
Переход России к рыночной экономике спровоцировал новые явления и, соответственно, новые проблемы. Одной из них стало право на средства индивидуализации товаров, услуг и предприятий, которое сохраняет добросовестную конкуренцию, гарантированную статьей 34 Конституции РФ. На российском рынке активно появляются товары, способные конкурировать с зарубежными, что закономерно вызывает рост преступного использования торговых марок, что отражается на отечественной экономике, ухудшая конкурентоспособность нашей продукции на мировом рынке, а проведя исследование мы выяснили, что на практике не было ни одного случая, когда производитель, использующий чужой товарный знак, делал бы товар лучше качеством, чем законный владелец. Более того, данный вид преступлений является общественноопасным ввиду того, что покупатель вводится в заблуждение, доверяя известной марке товара, и необходимо учитывать, что чаще всего объектами фальсификации становятся продукты, потребляемые нами в пищу или в качестве лекарств. В связи с этим фактом законодатель предусмотрел четвертую часть Гражданского кодекса РФ 1 января 2008 года, регламентирующую вопросы, связанные с правами на средства индивидуализации, что повлекло за собой потребность переработки норм уголовного законодательства об ответственности в исследуемой нами теме. Законодательство, существующее на сегодняшний день, остается проблемным, поскольку, как показывает высокая степень нарушений прав на товарные знаки, существуют затруднения в применении данной нормы на практике правоохранительными органами. Оперативные работники, в ходе опроса, сообщили, что постоянно сталкиваются с недоработками нашего законодательства (82% опрошенных). Статистика показывает, что большинство преступлений, квалифицируемых статьей 180 совершаются в Москве, а количество их растет с каждым годом с геометрической прогрессией, но эти данные не отражают реальной ситуации в стране, поскольку высокая преступная латентность по данному преступлению составляет около 85%. Это объясняется уклонением органов от возбуждения дела, чтобы избежать проблем, связанных с их квалификацией.
Необходимо заметить, что данная тема стала актуальной еще в 19 веке, поэтому законодательство, касающееся преступного использования товарного знака, уже тогда было достаточно подробным. Отмечается так же, что прототип коммерческого обозначения действовал в виде вывески фирмы и был защищен законом, как и другие средства индивидуализации. Ласточкина Мария Сергеевна занималась углубленным изучением истории законодательства нашей страны в области защиты прав на товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, выявив, что существование такого явления как клеймо стало основоположником современного товарного знака, который ставился на продукт для таможенного и внутреннего контроля, а объектом защиты были не владельцы прав на средства индивидуализации, а интересы государства. Данный автор, занимаясь исследованием исторического аспекта данного вопроса, считает, что развитие законодательной защиты средств индивидуализации в нашей стране нельзя назвать прогрессивными, в то время как многие другие авторы придерживаются противоположного мнения. Так же, раньше ответственность за данное преступление содержалась в торговом законодательстве, только позже была включена в уголовное, которое, в свою очередь, регламентировало не правонарушения в отношение отечественных, но и зарубежных товаров, с которыми у нашей страны были договоренности. На сегодняшний день наша страна входит в состав участников международно-правовых актов, регламентирующих вопросы защиты и ответственности за нарушения прав на средства индивидуализации, таких как «Всемирная конвенция об авторском праве», подписанная в Швейцарии в 1952 году, «Соглашение о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков», заключенное во Франции в 1957 году, «Конвенция, утверждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности», которая была подписана в 1967 году в Швеции и «Конвенция по охране промышленной собственности», заключенной так же во Франции в 1883 году.
Проведя анализ уголовного законодательства зарубежных стран, мы выявили, что страны бывших советских республик сохранили основные нормы, регулирующие вопрос защиты средств индивидуализации, то есть их закон несущественно отличается от статьи 180 Уголовного кодекса РФ. Что касается стран Европы, то некоторые из них не регламентируют данную сферу, так, например, Норвегия и Швейцария не установили прямых предписаний для ответственности за данный вид преступлений, некоторые имеют упрощенный запрет, как уголовное законодательства Болгарии или Польши, а в Голландии установлен широкий запрет на преступное использование средств индивидуализации.
Несмотря на, казалось бы, довольно полное и широкое законодательное регулирование вопроса защиты интеллектуальной собственности, на практике оказывается, что количество товаров, участвующих в гражданском обороте на нашем рынке и имеющих нелегальные товарные знаки огромное, что показывает, что в России очень низкий уровень защиты средств индивидуализации. Более того, статистика показывает, что в арбитражных судах одно из наиболее распространенных дел являются дела по исковым заявлениям органов власти с целью пресечения и наказания за нелегальное пользование чужими средствами индивидуализации, однако существует острый недостаток судебной практики по данным преступлениям.
По мнению Никитиной Людмилы Константиновны, статья 180 Уголовного кодекса РФ регламентирует ответственность за преступление, посягающее на 2 объекта, одним из которых являются общественные отношения, обеспечивающие исключительные права на использование товарного знака, а другой - общественные отношения, обеспечивающие добросовестную конкуренцию в сфере экономики. Головизина Ирина Александровна так же предлагает обозначить два объекта данного преступления: исключительные права владельцев средств индивидуализации и интересы государства, и факультативный - интересы потребителей. Некоторые авторы, в силу специфичности объекта данного преступления, считают должным выделить в отдельную главу Уголовного кодекса РФ статьи 146,147 и 180. Предмет данного преступления так же кажется нам важным элементом, потому что для четкой квалификации преступления нужно видеть характерные черты охраны всех средств индивидуализации, для чего необходимо вернуться к гражданскому законодательству. Исследование норм гражданского законодательства, определяющего черты средств индивидуализации, показывает что термины, существующие в уголовном законодательстве не соответствуют гражданскому, так, например, понятие товарного знака в уголовном праве не учитывает существование такого вида, как общеизвестный товарный знак, защита которого реализовывается в совершенно иной форме, а именно, когда товарный знак зарегистрирован как общеизвестный, то защита товарного знака распространяется и на продукцию, не являющейся однородной, исходя из того, что данный товарный знак может проводить ассоциацию у потребителей с настоящим владельцем прав и нарушать его интересы.
Кроме того, существует несогласованность норм гражданского и уголовного законодательства в части 1 статьи 180 Уголовного кодекса, который не проводит границ между товарным знаком и наименованием места происхождения, в то время как существуют признаки, характерные только для товарного знака, но в данная норма вынуждает рассматривать их одинаково и распространять признаки товарного знака на наименование места происхождения товара. Многие авторы расходятся во мнении, касательно понятия обозначения, сходного с товарным знаком. Некоторые считают, что его можно отнести к предмету данного преступления, однако существует мнение, что его следует рассматривать в качестве средства, которым преступление совершается. Помимо этого, авторы, настаивающие на «дуальности» обозначения, сходного с товарным знаком, так же предлагают внести в предмет данного правонарушения фирменное наименование и коммерческое обозначение и включить в норму запрет не только на использование однородного средства индивидуализации, но и другого вида. Так же, нами выявлено несоответствие норм уголовного и гражданского законодательства в употреблении понятия предупредительной маркировки, которую, по нашему мнению, было бы правильно заменить на «знак охраны» и добавить запрет на употребление обозначения, сходного до степени смешения со знаком охраны в части 2 статьи 180 Уголовного кодекса РФ. По нашему мнению, необходимо изменить часть 1 статьи 180 Уголовного кодекса РФ, изменив в ней термин «смешение» в соответствии со статьей 1484 Гражданского кодекса РФ, который в смешении включает использование однородных товаров в обозначении, а не только сходство. Для определения наличия смешения по отношению к коммерческому обозначению следует определить наличие схожести средств индивидуализации и так же наличие схожести в видах деятельности, кроме того, следует обратить внимание на территориальный признак. Нами предлагается перенять практику Европейского суда, который устанавливает наличие смещения, исходя из следующих признаков: соотношение продукции, имеющей товарный знак, и продукции, имеющей обозначение; соотношение между зарегистрированным обозначением и товарным знаком; ранее зарегистрированное средство индивидуализации. Головизина И.А. предлагает дополнить норму, запрещающую нелегальное использование знака охраны, запретом на использование средств, схожих до смешения со знаком охраны. Помимо этого, необходимо принять во внимание существование такого понятия, как общеизвестный товарный знак в отношении неоднородных товаров, которое на сегодняшний день не охватывается статьей 180 Уголовного кодекса РФ, использующего термин «однородность товаров», в связи с чем предлагается исключить из него признак однородности. Так же кажется уместным заменить признак неоднократности на совершение преступления в отношении двух и более средств индивидуализации.
Что касается объективной стороны данного преступления, то это обращение в гражданский оборот продукции с указанием не соответствующих средств индивидуализации и без согласия обладателя прав на эти средства, противоправное использование знаков обслуживания определяется их использованием без согласия правообладателя, а незаконное использование наименования места происхождения товара значит обращение в гражданском обороте продукции, имеющей данные наименования, без наличия свидетельства о праве на такую маркировку. Ласточкина М.С. предлагает убрать понятие «неоднократно» из части 1 статьи 180 Уголовного кодекса РФ, аргументируя это тем, что законодатель позволил отойти от тех способов, которые используются при создании правовых актов и что Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» определил, что неоднократность не является формой множественности.
Часть 2 статьи 180 Уголовного кодекса РФ предусматривает неоднократность преступления, что, по мнению исследователей, должно подразумевать под собой два или более случаев неправомерного применения чужих средств индивидуализации.
В рассматриваемой нами статье содержится понятие крупного ущерба содержится в примечании к статье, где говорится, что данный ущерб должен быть более 250 000 рублей. Никитина Л.К. считает, что крупный ущерб необходимо определять с помощью определения стоимости акта распоряжения правом на товарный знак и средство индивидуализации продукции, а Головизнина И.А. предлагает заменить его формулировку на извлечение виновным дохода в крупном размере. Кроме того, Ирина Алексеевна считает необходимым добавить в уголовное законодательство ответственность за нарушение лицензиатом лицензионного договора в отношении условий, определяющих качество товара, в том случае, если данные действия были связаны с извлечением виновным дохода в крупном размере.
В доктрине отмечается согласованность мер ответственности за нарушение в рассматриваемой нами сфере. Многие авторы видят надобность во внесении в Уголовный кодекс ответственности за нарушения, совершенные юридическими лицами, однако данная проблема очень мало освещена и требует последующего глубокого изучения.
Субъектом преступления по статье 180 Уголовного кодекса РФ является вменяемое физическое лицо, достигшее 16 лет. По нашему мнению, законодатель совершенно правильно не ограничил круг субъектов данного правонарушения, поскольку ими могут быть не только юридические лица и предприниматели, которые в нарушение закона используют чужие средства индивидуализации, но и физические лица, которые обходят порядок регистрации в качестве предпринимателя или юридического лица, хотя и имеют все возможности для его создания. Данное мнение может быть подтверждено анализом судебной практики, который показывает значительное количество правонарушителей-физических лиц.
Только умысел может быть формой вины при нелегальном использовании средств индивидуализации. Субъективная сторона рассматриваемого преступления может определяться альтернативными признаками объективной стороны, так неоднократное нарушение прав на товарный знак может быть совершено только с прямым умыслом, а повлёкшее крупный ущерб - и с прямым, и с косвенным. Мотив совершения данного преступления как правило заключается в корысти, когда преступник не желает нести материальные и временные затраты, продвигаться на рынке, а просто обманывает потребителей, цели данного преступления крепко связаны с мотивами, поскольку это может быть обход конкуренции и увеличение продаж своего товара за счет обмана. Однако мотив и цели не являются квалифицирующими признаками, но они являются важными, например, на этапе назначения наказания, помогая в достаточной мере изучить материалы дела.
В части 3 статьи 180 Уголовного кодекса РФ заключаются два квалифицированных вида преступления: незаконное использование средств индивидуализации группой лиц по предварительному сговору и организованной группой, однако существует мнение, что такие виды преступления необходимо квалифицировать как совершенное организованной группой не только давно скооперировавшихся с целью совершения одного или нескольких преступления лиц, но и преступной организацией. Так же автором было выявлено, после проведения анализа данного вопроса, что во всех случаях совершения преступления по предварительному сговору по крайней мере два участника правонарушения проводили действия по обращению в гражданском обороте товаров, имеющих нелегальные средства индивидуализации, когда один субъект, скажем, осуществляет непосредственное оборудование продукции средствами индивидуализации, а второй занимается сбытом данной продукции на рынок. Это не дает нам оснований полагать, что данная группа ограничивается таким количеством участников, вероятно, она содержит организаторов, пособников, подстрекателей, таким образом, данное преступление должно быть квалифицированно по статье 180 со ссылкой на 33 статью и часть 3 34 статьи Уголовного кодекса РФ.
В доктрине рассматривается вопрос о конкуренции 159, 171 и 238 статей и 180 статьи Уголовного права, однако, автором был сделан вывод, что норма об ответственности за мошенничество и за преступное использование средств индивидуализации должны квалифицироваться как совокупность преступлений, согласно части 2 статьи 17 Уголовного кодекса РФ, так же как и ответственность за незаконное предпринимательство и за сбыт, перевозку, хранение товаров или продукции, выполнение работ или услуг, не отвечающих требованиям безопасности.
В том случае, если средство индивидуализации не имеет правовой охраны, а преступник его незаконно использует, то можно данное преступление квалифицировать как покушение на незаконное использование товарного знака, учитывая, что он не давал себе отчета о том, что данный товарный знак не находится под правовой охраной или о статье 330 Уголовного кодекса, то есть самоуправство, если будут соответствующие признаки, если преступник осознавал, что данный товарный знак не охранялся.
Известно, что помимо 180 статьи Уголовного кодекса РФ, статья 14.10 Кодекса об административных правонарушениях так же регламентирует ответственность за преступления, направленные на нелегальное применение чужих средств индивидуализации. Однако статистика показывает, что в основном, за данное нарушение назначается штраф, если применяются меры уголовного характера, но чаще всего применяются административные меры. Так же важно отметить, что штраф, предусмотренный данной статьей в предыдущей редакции Уголовного кодекса, был значительно меньше в сравнении с ущербом, причиняемым данным преступлением. Законодатель обратил внимание на данный недостаток и обозначил крупный ущерб размером от 250 000 рублей, а штраф до 300 000 рублей, в то время как крупный ущерб должен был составлять не меньше 1 500 000 рублей, а штраф за такое преступление максимально достигал 200 000 рублей. При анализе существующей следственной практики был сделан вывод о необходимости внесения в статью 180 квалифицирующего признака совершения правонарушения лицом, пользующимся своим служебным положением.