Глава 2. Направление совершенствования уголовного законодательства об интеллектуальной собственности
2.1 146 статья УК РФ
интеллектуальный собственность преступление
146 статья Уголовного кодекса РФ регламентирует ответственность за деяния, нарушающие авторские и смежные права, что является наиболее распространенным нарушением в сфере интеллектуальных прав. Это объясняется тем, что на сегодняшний день объем производства контрафактной продукции в 5 раз больше объемов производства оригиналов, масштабы преступного производства активно увеличиваются, их оборот превышает 30 миллиардов рублей в год. При анализе регистрируемых преступлений, совершенных в сфере авторских, смежных, изобретательных и патентных прав, почти все они квалифицируемы по ч. ч. 2 и 3 ст. 146 Уголовного кодекса РФ, в связи с тем, что ч.1 ст.146 и ст. 147 Уголовного кодекса в практике оказываются трудно применимыми, а так же практически отсутствующей крупномасштабной борьбы с торговлей контрафактными произведениями. К несчастью, часто органы внутренних дел, для обеспечения достаточных показателей по раскрытию дел в сфере экономических преступлений гонятся за формальными показателями, вынуждены не полностью пресекать деятельность преступников, а периодически изымать небольшие объемы нелегальной продукции,. Так же анализ практики по 146 статье Уголовного кодекса позволяет нам предположить, что данная статья нуждается во внесении изменений, поскольку она часто толкуется правоприменительными органами неверно, не всегда корректно устанавливаются признаки субъективной стороны, совершаются ошибки в подсчете размеров совершенных преступных деяний, кроме того, определение признаков контрафактной продукции до сих пор является сложным процессом. В том числе, проблемным аспектом, выявленным из анализа практики, нам видится сложность взаимодействия правоохранительных органов с представителями обладателей интеллектуальных прав. Так, около 40% экземпляров изымаемой контрафактной продукции, является собственностью компании «Майкрософт» или ОАО «1С» и содержат программы для ЭВМ, поэтому сотрудникам необходимо наладить связь с указанными компаниями для возможности проведения предупредительной деятельности. Выделяя основные проблемные аспекты, осложняющие противодействие преступлениям в области интеллектуальных прав можно выделить, в первую очередь, низкий уровень правосознания граждан, большинство из которых воспринимают нелегальную продукцию необходимой, в силу ее дешевизны. Так же, сравнивая судебную и следственную практику, можно выявить расхождения в квалификации правонарушений в рассматриваемой нами сфере, что приводит к необоснованным отказам в возбуждении уголовного дела.. Большого внимания, на наш взгляд, заслуживает пассивность правообладателей интеллектуальных прав, не реагирующих на случаи преступных деяний и не предпринимающих попытки сообщить об имеющихся нарушениях правоохранительным органам, правообладатели, как показывает статистика, только в 15% случаев обращаются к правоохранительным органам за защитой своих нарушенных прав. Кроме этого, правоохранительным органам следует освоить технику выявления, расследования, раскрытия преступлений, совершающихся в данной сфере.
В уголовной доктрине не существует противоречий в части содержания состава преступления, их объектом являются общественные отношения, которые возникают в процессе пользования авторскими правами (дополнительным объектом в ч.2 ст.146 являются общественные отношения, связанные с ведением предпринимательской деятельности), предмет данного преступления-непосредственно сами объекты, которые могут содержаться на материальном носителе, а субъект - общий, имеет стандартные обязательные признаки. Многие ученые обращают внимание на то, что Уголовный кодекс не предусматривает разграничение между правонарушением, касающимся личных неимущественных прав собственников интеллектуальной собственности и имущественных прав. Исходя из этого, Кузнецов К.В. предлагает закрепить 146 статью Уголовного кодекса переименовать в «Нарушение личных неимущественных прав автора, исполнителя». Более того, Константин Валерьевич высказывает мнение, что ч.1 ст.146 указывает, что право авторства - предмет преступления, однако, по его мнению, это объект, на который происходит воздействие, поскольку право на интеллектуальную собственность - абсолютное право, его необходимо воспринимать с учетом личности человека, автора произведения. Обращаясь к ч. 2 ст. 146 Уголовного кодекса, автор считает необходимым преобразовать часть этой статьи с учетом ч. 4 ст. 1252 части четвертой Гражданского кодекса РФ, раскрывающей понятие контрафактности, учитывая, что данный термин может трактоваться как судами, так и экспертами. Что касается объективной и субъективной стороны, то в этом вопросе мнения ученых расходятся, нет единого мнения, так, объективная сторона преступления, предусмотренного ч.1 ст.146 Уголовного кодекса, материальная, а ч.2 и 3 указанной статьи - формальная. В связи с тем, что в практика не указывает порядок определения ущерба, обязательный признак объективной стороны материальных составов преступления, а именно наступление общественно опасных преступлений, вызывает огромные сложности у правоохранительных органов, приводит к отказу в возбуждении уголовного дела, поскольку органы указывают, что ущерб не является особо крупным. Квалификация преступлений, указанных в ч. ч.2 и 3 рассматриваемой нами статьи, так же не всегда выполняется верно, поскольку часто неправильно рассчитываются размеры преступления, очень трудоемким является процесс определения нелегальной продукции, разногласия в толковании признаков нелегального использования результатов чужой интеллектуальной деятельности. Исходя из этого, нам кажется, что необходимо обобщение существующей практики, разработка рекомендаций по квалификации данных преступлений, которые будут способствовать оперативной и грамотной работе правоохранительных органов. Хотя нормы федерального законодательства не могут трактоваться различно, но практика показывает, что субъектами РФ данные нормы применяются различно. Пути возможного решения вышеупомянутых вопросов содержатся в доктрине, многие ученые высказывают предположение о целесообразности переноса норм об уголовной ответственности за преступления, нарушающие интеллектуальные права в 22 главу Уголовного кодекса, которая регламентирует преступления в сфере экономической деятельности, основываясь на мнении, что данные правонарушения в большей степени затрагивают сферу экономики, а не конституционные права граждан, ссылаясь на органы внутренних дел, которые относят данные дела к экономическим преступлениям. А.В.Борисов не согласен с данным мнением, ввиду того, что он считает недопустимым ссылку на подзаконные нормативные акты, в большинстве случаев нарушения, происходящие в сфере экономической деятельности, хотя и составляют преступления, указанные в рассматриваемой нами статьей, но не являются основным объектом данных преступлений. Более того, автор считает, что перенос статей из одной главы в другую никаким образом не скажется на практике, соответственно не решит основные проблемы и цели, поставленные перед законодателем в процессе совершенствования законодательства. Мы разделяем мнение автора касательно иного совершенствования Уголовного кодекса, которое заключается в том, чтобы добавить в существующие нормы квалифицирующие признаки, допустимо дополнить статью 146 ответственностью за применение насилия к правообладателю. Большинство ученых согласны с тем, что для совершенствования законодательства необходимо убрать из ч. 1 ст. 146 порядок исчисления крупного ущерба, ввиду того, что его почти невозможно рассчитать, поскольку чаще всего он обнаруживается в виде упущенной выгоды, а это очень сложно доказуемо. Так же в научной литературе часто предполагается возможным исключение указания на цель сбыта в ч. 2 ст. 146 Уголовного кодекса РФ, с чем господин Борисов не согласен в силу того, что, по его мнению, таким образом значительное количество граждан, не совершавших правонарушение, могут попасть под действие данной статьи. Анализ практики показывает, что случаи регистрации преступлений, которые квалифицируются ч.ч.2 и 3 ст. 146 Уголовного кодекса активно возрастают, что можно объяснить работой правоохранительных органов в данной сфере, например, проведение контрольных закупок без заявлений потерпевших правообладателей интеллектуальных прав. Бондарев М.Ю. считает, что предметом преступления по ст. 146 Уголовного кодекса РФ не могут быть нелегальные копии произведений, исходя из того, что преступник, хотя и нарушая авторские права, непосредственно не воздействует на оригиналы объектов этих прав, копируя их на материальные носители и вводя в оборот. Автор обращает наше внимание на то, что безотносительно того, прописан ли в Гражданском кодексе РФ способ использования нелегального объекта прав, статья 146 определяет незаконным использованием действие независимо от формы и способа правонарушения. Так же он предлагает уточнить в ч.1 ст. 146, что нарушение авторских прав может касаться только правообладателя и его наследников, исключив термин «иные правообладатели». Многие авторы так же освещали проблему не полной защищенности интеллектуальных прав в части их экстерриториальности, поскольку российское законодательство не учитывает этот фактор, а значит, не может быть достаточно эффективным. Для устранения данного пробела предлагается укрепление отечественного законодательства через плотное сотрудничество с международно-правовой охраной, принятие международных договоров, ограничивающих и контролирующих внутренние нормы, касающиеся защиты интеллектуальной собственности. Кузнецов К.В. изучил такие международно-правовые договоры, как Парижская Конвенция по охране промышленной собственности 1883г., Бернскую Конвенцию по охране литературных и художественных произведений 1886г., Всемирную Конвенцию об авторском праве 1952г., Римскую Конвенцию об охране прав исполнителей, создателей фонограмм и организаций эфирного звучания 1961г., Конвенцию об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизведения их фонограмм 1971г., Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС) 1994г., отмечая, что на сегодняшний день еще не сложился целостный порядок охраны интеллектуальных прав, а основу упомянутых правовых актов составляет принцип территориальности и минимальный диапазон охраны. При анализе законодательства других стран, как например Германия, Китай, Малайзия, Сингапур, Венгрия, Испания, США, Польша, Греция, можно выявить, что большинство этих стран имеют штрафы и лишение свободы как основные санкции за нарушения авторских прав, в то время как, при рассмотрении законодательства стран бывшего СССР, можно заметить, что у них нет целостного подхода к ответственности за нарушение интеллектуальных прав, что может быть объяснено различными традициями и историческим развитием данных стран. Таким образом, необходимо совершенствование не только российского законодательства, но и систематизация и обобщение международно-правовых актов, регламентирующих данный вопрос, а также налаживание сотрудничества наших законотворцев с международным содружеством. Руководствуясь практикой зарубежных стран, было вынесено предложение о дополнении ч. 1 ст. 146 Уголовного кодекса РФ ответственностью за нарушение прав исполнителя, ведь, исходя из ст. 1265 и ст. 1315 Гражданского кодекса, право авторства включает в себя и права исполнителя.
Одним из наиболее обсуждаемых вопросов в отечественной доктрине является рассмотрение понятия «крупный ущерб» в ч.1 ст. 146 Уголовного кодекса РФ, многие авторы считают, что поскольку интеллектуальные права есть права личные неимущественные, то рассчитываться ущерб от их нарушения может только на основании причинённого морального вреда, который, в свою очередь, должен состоять из объективных и субъективных факторов. К объективным можно отнести степень общественной ценности произведения, срок, в течении которого правонарушение продолжалось, масштаб плагиата, а к субъективным - степень понесенных физических и моральных страданий автора. Однако, с намерением совершенствования законодательства, исходя из анализа практики зарубежных стран, считается надлежащим исключить понятие крупного ущерба из ч. 1 ст. 146 Уголовного кодекса. Что касается ч. 2 ст. 146, то в ней используется понятие крупного размера, а его толкование заключается в примечании с данной статье, но, данное примечание не раскрывает правоохранительным органам стоимость, которую надо применять в расчетах: себестоимость, розничную или оптовую. Многие авторы сошлись на мнении, что, при определении крупного размера, необходимо исходить из оптовой цены, если товар был реализован оптом и из розничной, если в розницу, а также необходимо базироваться на общей стоимости прав (то есть на величине суммы, заработанной автором за передачу своих исключительных прав) всех правообладателей, чьи права были нарушены. Более того, остается неясным, имеет ли ввиду законодатель стоимость изъятых, то есть нелегальных копий или же оригиналов, лицензионных товаров, определяя стоимость экземпляра. По нашему мнению, стоимость должна рассчитываться с учетом рыночной стоимости оригинальной продукции, поскольку чаще всего стоимость нелегальных копий, в сравнении с подлинником, невероятно маленькая и определяется самим правонарушителем. В некоторых случаях, для определения стоимости может быть проведена экспертиза. Частой является ситуация, при которой огромные партии нелегальных товаров хранятся на складах, при этом правоохранительные органы не применяют ст. 146 Уголовного кодекса, поскольку при этом правообладателю должен был быть причинен крупный ущерб, которого пока не было, ведь преступники еще не реализовывали свой товар, несмотря на то, что умысел на данное противоправное деяние имеется. Исходя из этого, такие преступления квалифицируются как покушение на преступление, содержащееся в ч. 2 ст. 146 Уголовного кодекса. Данное мнение некоторые ученые считают ошибочным, как, например, Молчанов Д.В. считает, что данная часть рассматриваемой нами статьи не содержит нормы о причинении ущерба, ссылаясь на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 №14, изготовление нелегальных товаров в большом количестве и их хранение составляют окончательное преступление, а не покушение.
В российском законодательстве отсутствуют правовые нормы, устанавливающие ответственность за преступления против интеллектуальной собственности в пространстве Интернет. В ходе опроса работников прокуратуры было выявлено, что более 85% следователей считают разумным введение состава преступления, нарушающего интеллектуальные права с использованием технических средств и Интернета, что, по нашему мнению, является необходимым в части совершенствования существующего уголовного законодательства.
.2 147 статья
Объектом преступления в статье 147 Уголовного кодекса РФ являются общественные отношения, связанные с исполнением авторов и патентообладателей своих имущественных и личных неимущественных прав, то есть право авторства и в то же время право использования своих результатов труда. Тоже касается права автора на обнародование информации о сущности изобретения, Кузнецов К.В., например, считает, что их нельзя отнести к предмету преступления, а это объект, на который происходит воздействие. Социально-экономические права и свободы граждан - видовой объект 147 статьи. Предметом же данной статьи можно выделить результат чужой творческой деятельности, подтвержденное патентом, изобретение, модель или образец, нелегальное эксплуатация которого наносит крупный ущерб патентообладателям.Бондарев М.Ю. определяет предметом рассматриваемой статьи общественнозначимые блага, которые автор старается защитить, чтобы иметь возможность полностью реализовывать свои патентные права. Статья 147 имеет бланкетный характер, возникает необходимость обратиться к Патентному Закону РФ и четвертой части Гражданского кодекса РФ, чтобы раскрыть значение используемых в ней понятий, как «незаконное использование» и «официальное обнародование». Присвоение авторства и принуждение к присвоению авторства содержатся в составе ч. 1 ст. 147 Уголовного кодекса, однако нам видится целесообразным отнести принуждение к квалифицированному составу присвоения авторства на изобретение, поскольку принуждение к соавторству, либо к отказу от авторства, при этом настояние включения в соавторы может затрагивать как самого правонарушителя, так и иное лицо, являются значительно более опасными и серьезными преступлениями. Принуждение как правило сопровождается насилием в сторону правообладателя, тогда как присвоение авторства-получение патента обманным путем, так же возможно с помощью нелегального воспроизведения изобретения и получение на имя преступника права на данное изобретение. Кроме того, аналогичное предложение было озвучено касательно статьи 146 Уголовного кодекса. Учитывая тот факт, что принуждение к соавторству является общественноопасным преступлением, предлагается убрать из Кодекса РФ об Административной ответственности статью 7.12, во избежание коллизий законодательных норм, при этом именно в силу серьезности данного преступления оставить норму предлагается в Уголовном кодексе. Борисов А.В., наряду со статьей 146 Уголовного кодекса РФ, 147 статью так же предлагает дополнить частью, касающейся ответственности за применение насилия к правообладателю. Более того, упомянутый автор предлагает дополнить действующее законодательство, а именно главу 19 Уголовного кодекса, статьей, предусматривающей наказание за нелегальное использование секретов производства и других результатов труда. Так же он высказывает мнение, что ответственность должна в большей степени выражаться в наказании в виде лишения права заниматься определенной деятельностью и штрафом, в то время как назначение наказания в виде лишения свободы следует применять в случае повторного совершения преступления, либо с применением насилия, предлагая при этом значительное увеличение размера штрафов и добавление такого вида наказания как лишения права заниматься определенной деятельностью. В рассматриваемой нами статье так же не определен четкий порядок расчета крупного ущерба, определяющийся упущенной выгодой и оставляющий данную норму почти не используемой. Возможная ссылка на примечание к статье 146 Уголовного кодекса РФ, по нашему мнению, не возможна, потому как понятия «крупный ущерб» и «крупный размер» не являются тождественными, ущерб передает непосредственно количество общественноопасных деяний, в то время как размер - суммарная стоимость объектов интеллектуального права. В связи с этим необходимо либо полностью убрать понятие крупного ущерба из данной статьи, либо отчетливо и конкретно определить его расчет, где будет учитываться и реальная прибыль, и упущенная выгода, и моральный вред нанесенный автору. Нам кажется рациональным совсем исключить понятие крупного ущерба из данной статьи, потому что присвоение авторства затрагивает личные неимущественные права патентообладателя, а если будет разглашена сущность изобретения до времени официальной публикации без согласия на это автора изобретения, то в этом случае подсчет размера ущерба окажется тяжелой задачей, поскольку необходимо будет максимально точно определить эффективность изобретения, которое еще не поступило в гражданский оборот. Зайцев В.Н. поддерживает данную точку зрения, так же предлагая отказаться от понятия крупного ущерба, однако он добавляет, что существует возможность заменить крупный ущерб на крупный размер, указав конкретную сумму в 50 000 рублей, касательно преступного использования изобретения. Более того, он предлагает ввести дополнительный квалифицирующий признак: противоправное деяние в особо крупном размере(250 000 рублей). Однако, другие авторы полагают, что рациональнее было бы решить вопрос с разъяснением понятия «крупного ущерба» иначе. Отмечается, что даже Постановление Пленума Верховного Суда РФ №14 от 26.04.2007г. не дает четкого понимания данного понятия. В связи с чем, авторы предлагают распространить действие примечания к статье 146 Уголовного кодекса РФ на статью 147, изменить понятие крупного ущерба на крупный размер в составе, устанавливающим ответственность за нарушение материальных прав автора.
Хотелось бы отметить, что автору кажется целесообразным добавить такой квалифицирующий признак, как совершение преступления лицом, использующим свое служебное положение, в связи с чем выносится предложение дополнить ч. 2 ст. 147 Уголовного кодекса РФ.
Доктрина обращает наше внимание на проблему разграничения правонарушений, касающихся личных неимущественных прав собственников интеллектуальной собственности и имущественных прав, так же как и в статье 146, в связи с чем, было выдвинуто предположение о возможной целесообразности переименования 147 статьи Уголовного кодекса в «Нарушение имущественных прав автора, патентообладателя».
Рассматривая область уголовного преследования правонарушителей, затрагивающих изобретательские и патентные права, необходимо заметить, что они относятся к делам частно-публичного обвинения, что часто затрудняет работу правоохранительных органов при преследовании правонарушителей. В связи с этим, предлагается изменить ч. 3 ст. 20 Уголовно-процессуального кодекса РФ, убрав из нее ссылку на ч. 1 ст. 147 Уголовного кодекса РФ.
Субъектом данного преступления является вменяемое физическое лицо, достигшее 16 лет. В доктрине не сложилось единого взгляда на вопрос, касающийся определения объективной и субъективной стороны данного преступления. Мнения ученых расходятся, одни считают, что рассматриваемое правонарушение совершается только с прямым умыслом, другие, что помимо прямого умысла, субъективную сторону преступления составляет и косвенный. Мы придерживаемся данной позиции, полагая, что статья 147 Уголовного кодекса охватывает преступления, совершенные по большей части с прямым умыслом, но и чуть реже с косвенным, хотя некоторые авторы склонны полагать, что преступления, предусмотренные рассматриваемой статьей совершаются, в большинстве своем, с косвенным умыслом.
Скребец Д.Д. сравнив российское уголовное законодательство об ответственности за нарушение интеллектуальных прав с зарубежным, отметил, что в таких странах, как Грузия и Казахстан данный вид преступлений относится к преступлениям против собственности, что выделяет имущественную сторону преступления, выделяют отдельно корыстную и цель извлечения прибыли, в Грузии, Испании, Беларуси законодатели увеличивают диапазон объектов, охраняемых данным законом, путем включения в них селекционные достижения и топологии интегральных схем. В таких странах, как Грузия, Латвия, Испания, Китай нормы предусматривают конкретный размер ущерба, что показывает, что составы исследуемых преступлений в данных странах материальные, помимо этого, отдельно выделяются преступления, которые совершаются лицами, использующими свое служебное положение. Автор, основываясь на данном анализе опыта зарубежных стран, предлагает так же увеличить диапазон объектов, охраняемых уголовным законодательством, ввести уточнение целей, а именно, добавить понятие «получение прибыли»; в отличии от других авторов, считающих целесообразным убрать понятие крупного ущерба из рассматриваемой статьи, Денис Дмитриевич предлагает определить точный размер такого ущерба; считает должным отметить особую общественную опасность данного вида преступлений, которые совершаются должностными лицами, использующие свои полномочия.