В основе подхода российского законодателя лежат, в частности, труды отечественных исследователей. Так, по мнению О.А. Красавчикова, «состав компонентов надлежащего исполнения обязательств -- это совокупность субъектных, предметных, пространственных и иных объективных критериев, соответствие которым делает исполнение надлежащим. Кратко говоря, указанный состав отвечает, по меньшей мере, на ряд следующих вопросов: кто, что, когда, где и как должен сделать, чтобы обязательство было надлежаще исполнено» (Красавчиков 1985, 475). По утверждению В.С. Толстого, «надлежащее исполнение -- это не только совершение действий известным способом, но и доставление обусловленного предмета, передача его в надлежащий срок, в установленном месте и надлежащему субъекту» (Толстой 1973, 30). Автор определил, что «надлежащим является исполнение, произведенное в соответствии с содержанием обязанности на момент ее исполнения» (Толстой 1971, 78). При этом должник несет бремя доказывания того, что обязательство было исполнено надлежащим образом.
Наиболее важным требованием в рамках принципа надлежащего исполнения, по утверждению Н.И. Краснова, является реальное исполнение (Краснов 1959, 16). Поэтому, учитывая, что «принцип надлежащего исполнения обязательства может рассматриваться как организованная совокупность элементов, каждый из которых имеет относительно самостоятельное и в то же время необходимое для существования всей системы значение» (Никитин 2017, 93), полагаем, что все указанные условия выстраиваются вокруг ключевого требования -- реального исполнения (исполнения в натуре), сущность которого будет рассмотрена далее.
Таким образом, руководствуясь ст. 309, а также ст. 396 и 308.3 ГК РФ, можно сделать вывод, что договорное обязательство признается исполненным надлежаще, если совершенные должником и кредитором действия (и/или воздержание от них) будут в точности соответствовать, во-первых, условиям соглашения между сторонами и, во-вторых, требованиям закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований -- обычаям или иным обычно предъявляемым требованиям.
1.2 Требование реального исполнения (исполнения в натуре)
С принципом надлежащего исполнения связано реальное исполнение (исполнение в натуре), означающее «совершение или воздержание от совершения тех действий, которые составляют содержание обязательства» (Шумейко 2008, 382), другими словами -- его предмет (в частности, передать вещь, выполнить работы, оказать услугу и т. п.). В случае нарушения обязательства указанное требование предусматривает «юридическую возможность кредитора потребовать от должника исполнения обязательства в натуре», т. е. «понудить должника исполнить свою обязанность в точном соответствии с содержанием предусмотренных обязательством действий» (Сарбаш 2016, 32). Это вызвано нередко имеющимся у кредитора интересом в исполнении обязательства в соответствии с его содержанием (например, получение конкретного товара) в условиях, когда выплата неустойки и возмещение убытков могут его не устроить.
В настоящее время единство взглядов в отношении понимания реального исполнения отсутствует, а многие ученые отталкиваются от подходов советских цивилистов.
Одни авторы рассматривают реальное исполнение как принцип исполнения обязательств. Так, А. А. Иванов утверждает, что «на долгую жизнь принципа реального исполнения в России [влияют] обесценивание национальной валюты и неразвитость рынка, отсутствие полноценного бухгалтерского учета по рыночной цене, неудовлетворительная практика возмещения убытков, [поэтому] все стремятся к виндикации, а не к иску об убытках» (Иванов 2013, 82). В то же время некоторые ученые, признающие реальное исполнение в качестве принципа, констатируют снижение его значения не только в договорных отношениях, но и в судебно-арбитражной практике, подчеркивая, что «умаление принципа реального исполнения в современном гражданском обороте не соответствует фактическим обстоятельствам» (Захаркина 2015, 155).
Другие исследователи не относят реальное исполнение к числу принципов исполнения обязательств ввиду утраты им в условиях рынка значения, которое оно имело во времена социалистической командно-плановой экономики. Например, В. Ф. Яковлев отмечал: «Действующий Гражданский кодекс РФ с учетом изменившихся экономических условий не закрепляет принцип реального исполнения обязательства в качестве генерального, общеобязательного, [поскольку] в условиях рыночной экономики возмещение убытков кредитора за счет должника означает компенсацию всех потерь кредитора, в том числе и упущенной выгоды, т. е. той прибыли, которую кредитор получил бы, если бы обязательство было исполнено должником» (Яковлев 2012). Рассуждая о реальном исполнении, С. Ю. Филиппова подчеркивает, что «корректность подобного использования понятия “принцип” вызывает определенные сомнения, причем в отношении как советского гражданского права, так и современного права». «Авторы, полагающие реальное исполнение принципом исполнения, аргументов в пользу своего утверждения не приводят, кроме указаний на важность реального исполнения (что в общем-то никем и не оспаривается)». Исследователь уточняет, что «сама по себе важность того или иного положения не переводит его в разряд принципов -- правового явления, имеющего иную аксиологическую сущность» (Филиппова 2011, 245-246).
Представляется обоснованным говорить именно о требовании (а не о принципе) реального исполнения (исполнения в натуре), так как в условиях рыночных отношений и соответствующего правового регулирования, содержащего объективные ограничения для его реализации на практике, оно применяется лишь в отношении ограниченного круга обязательств при наличии определенных условий. Здесь заслуживает внимания позиция С. Ю. Филипповой, которая разделяет обязательства, связанные с передачей вещей, и обязательства, заключающиеся в совершении личных действий: «Отсутствие фактической возможности заставить лицо сделать нечто против своей воли (выполнить работы или оказать услуги. -- Д. А.) приводит к тому, что сфера исполнения обязательства в натуре ограничивается лишь обязательствами по передаче вещей, которые хотя и составляют большую часть гражданского оборота (в частности, весь торговый оборот), однако не обобщают собой всех обязательств, не носят универсального характера» (Филиппова 2011, 243). Такое препятствие, имеющее исключительно этическую природу, является естественным.
Требование реального исполнения прямо не закреплено в ГК РФ (кроме специальных норм части второй ГК РФ, регулирующих его реализацию применительно к конкретным видам обязательств) в качестве общего правила («присуждение к исполнению обязанности в натуре» указано в качестве способа защиты гражданских прав в ст. 12 ГК РФ), однако оно вытекает из анализа ст. 310 ГК РФ, «запрещающей односторонний отказ от исполнения обязательства и изменение условий такого исполнения» (Филиппова 2011, 242), и выводится из п. 1 ст. 396 ГК РФ, который предусматривает, что «уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства [по общему правилу] не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре». В то же время, согласно п. 2 ст. 396 ГК РФ, «возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение [как правило] освобождают должника от исполнения обязательства в натуре». В связи с этим необходимо разграничивать неисполнение и ненадлежащее исполнение. Неисполнение обязательства представляет собой «деяние, по которому в реальности никакой активности обязанной стороной договорного отношения не предпринималось, а ненадлежащее исполнение предполагает, что какие-то действия все-таки осуществлялись, но обязанная сторона не выполнила их в полном объеме» (Мирончик, Боровков 2017, 95). По мнению О.С. Ерахтиной, содержащиеся в ст. 396 ГК РФ правила о соотношении требований о взыскании неустойки и возмещении убытков с исполнением в натуре направлены «прежде всего на защиту долгосрочных договоров, поскольку нарушение длительно действующих обязательств, как правило, принимает форму не полного отказа от их исполнения, а ненадлежащего исполнения» (Ерахтина 2011, 45). Реальное исполнение таких обязательств возможно в условиях, когда в нем заинтересованы обе стороны.
Следовательно, если должник приступил к исполнению обязательства, но не исполнил его должным образом, то уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают его от исполнения в натуре. Тем не менее кредитор вправе отказаться от принятия исполнения и потребовать от должника денежные средства вместо этого. Однако если должник и не приступал к исполнению, то уплата неустойки и возмещение убытков освобождают его от исполнения в натуре, а обязательство прекращается. Таким образом, требование реального исполнения действует, как правило, в случае исполнения обязательства с нарушением каких-либо его условий (в отношении должника, кредитора, срока, места, способа, количества и/или качества предмета обязательства). Это требование может не реализовываться, если имеет место неисполнение обязательства вообще. А.Г. Карапетов, рассуждая о применении ст. 396 ГК РФ, утверждает, что «возможность требовать исполнения в натуре зависит в первую очередь от кредитора, а не от характера нарушения обязательства (имеется в виду ненадлежащее исполнение и неисполнение. -- Д.А.). В случае полного неисполнения обязательства, взыскав убытки, кредитор теряет возможность предъявить <...> иск о понуждении к исполнению в натуре. Если же изначально будет подан иск об исполнении в натуре, то впоследствии у кредитора остается право требовать уплаты убытков и неустойки». Цель ст. 396 ГК РФ -- «ограничить кредитора на случай неисполнения обязательства в праве подавать иски в произвольном порядке» (Карапетов 2005, 148).
С учетом условий осуществления на практике исполнения в натуре некоторые исследователи констатируют снижение его роли в настоящее время. Так, М.С. Синявская отмечает: «Из анализа ст. 396 ГК РФ следует, что законодатель хотя и не отказался полностью от принципа реального исполнения, но значительно сузил сферу его применения, которая теперь ограничивается лишь случаями ненадлежащего исполнения обязательства» (Синявская 2007, 30). По мнению В.Ф. Яковлева, содержащаяся в п. 2 ст. 396 ГК РФ диспозитивная «норма является, по существу, отказом от принципа реального исполнения обязательства» (Яковлев 2012). Более того, Л.И. Шевченко подчеркивает, что ГК РФ, «сохранив требование о реальном исполнении, предусматривает многочисленные отступления от него (ст. 396-398, 409, 415)» (Шевченко 1997, 150). Помимо указанных исключений, в этот перечень можно включить иные основания (содержащиеся в ст. 310, 410, 412-414, 416419 ГК РФ), наступление которых также может препятствовать исполнению в натуре.
В 2015 г. российский законодатель развил регулирование реального исполнения в имущественном обороте посредством принятия Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса РФ» и внесения дополнения в ГК РФ в виде ст. 308.3, п. 1 которой в случае неисполнения обязательства должником наделяет кредитора правом «требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено [ГК РФ], иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства». Другими словами, кредитор в случае неисполнения обязательства получил право подавать иски об исполнении его в натуре не только в отношении индивидуально-определенных вещей по правилам ст. 398 ГК РФ, но и в иных случаях.
А. Г. Карапетов, рассуждая о модальностях реализации новой нормы на практике, полагает: «Принуждение к исполнению в натуре возможно либо в тех случаях, когда исполнение возможно без участия ответчика (обязанности передать недвижимость, доли, акции, патенты и товарные знаки, имеющиеся у ответчика товары и т. п.), либо когда замена должника затруднена (например, исполнитель или подрядчик являются монополистами)» (Карапетов 2015). Таким образом, определяющим фактором является наличие или отсутствие возможности исполнить обязательство без участия должника.
С.Ю. Филиппова подчеркивает: «Буквальное толкование положений п. 1 ст. 308.3 ГК РФ в корреляции с п. 2 ст. 396 ГК РФ не позволяет однозначно определить, какая из норм имеет приоритет. <.. .> Две нормы имеют идентичную гипотезу (неисполнение обязательства) и противоположные диспозиции (имеет право требовать исполнения в натуре и освобождается от исполнения в натуре)» (Филиппова 2016, 408-409). «Буквальное толкование <...> статьи [308.3 ГК РФ] приводит к выводу, что в законе получил закрепление принцип реального исполнения, [однако] предусмотренная законом возможность ограничивать его действие [содержащейся в ст. 307.1 ГК РФ] специальной нормой <.> фактически приводит к тому, что норма п. 1 ст. 308.3 ГК РФ в большинстве случаев не подлежит применению» (Филиппова 2016, 33). В частности, это проявляется в наличии оговорок, ограничивающих доступность соответствующего иска кредитору.
Кроме этого, в ст. 308.3 ГК РФ за неисполнение должником судебного акта о принуждении к исполнению в натуре была установлена судебная неустойка, которая «носит компенсационный и штрафной характер и является аналогом известной французскому гражданскому законодательству меры штрафного воздействия под названием “астрент”» (Кархалев 2017). По ходатайству кредитора суд определяет размер указанной неустойки с целью побудить должника исполнить судебное решение, чтобы для него это было выгоднее, чем его неисполнение и, как следствие, чем выплата неустойки.
Для обеспечения единства практики применения судами соответствующих положений ГК РФ Пленум Верховного суда РФ (далее -- ВС РФ) в Постановлении от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» дал разъяснения судам. В частности, в соответствии с п. 22 и 23 суды, руководствуясь ГК РФ, иными законами, договором или исходя из существа обязательства, должны определить, является ли его исполнение в натуре объективно возможным. Были предусмотрены исключения, когда исполнить обязательство в натуре невозможно:
— гибель индивидуально-определенной вещи, которую должник был обязан передать кредитору;
— наличие акта органа государственной власти или органа местного самоуправления, которому противоречило бы исполнение обязательства;
— исполнение обязательства настолько связано с личностью должника, что его принудительное исполнение нарушило бы принцип уважения чести и достоинства гражданина (например, исполнение музыкального произведения на концерте).
В приведенном перечне содержатся основания прекращения обязательства, вследствие наличия которых происходят освобождение должника от обязанности по его исполнению и утрата кредитором соответствующего права требования.
В абз. 2 п. 28 названного Постановления Пленум ВС РФ указал, что уплата судебной неустойки «не влечет прекращения основного обязательства, не освобождает должника от исполнения его в натуре, а также от применения мер ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение (п. 2 ст. 308.3 ГК РФ)». Следовательно, судебная неустойка призвана мотивировать должника исполнить обязательство в натуре.
Таким образом, подход законодателя, который оставил без изменений ст. 396 ГК РФ, диспозитивный характер п. 2 ст. 396 и п. 1 ст. 308.3 ГК РФ, а также особенности реализации на практике указанных статей подтверждают, что реальное исполнение не является принципом.