Описав воззрения правоведов, выделяющих «коллизионный пробел» в качестве самостоятельного вида юридических лакун, следует обратиться к природе коллизий и пробелов в праве. На наш взгляд, характеризовать ситуации непреодолимого противоречия норм права как «нормативную пустоту» нельзя. В основу предлагаемой позиции положено следующее:
Во-первых, антиномии норм позитивного права и юридические лакуны вызваны принципиально разными причинами: первые - нормативной избыточностью, т.е. множеством конфликтующих норм права, вторые - нормативной недостаточностью. В момент преодоления (в отличии от устранения) такой коллизии рассогласованные нормы все еще остаются в корпусе позитивного права как действительные и при отсутствии критерия выбора нормы. Более того, вообще в коллизионных ситуациях не всегда очевиден выбор применимой нормы (вспомним хотя бы вопрос об обратной отсылке в международном частном праве, неопределенность в иерархическом соотношений ряда нормативных актов). Если, к примеру, в сфере совместного ведения (ст. 72 Конституции РФ) друг другу будут противоречить нормы постановления Правительства РФ и закона субъекта РФ, нормативная основа для преодоления такой коллизии будет отсутствовать. Но никто не будет вести речь о том, что тем самым указанные нормы уничтожают друг друга. Проблема выбора применимой нормы все равно остается.
Во-вторых, столкнувшийся с ситуацией множества регуляторов поведения для одной ситуации правоприменитель обращается к арсеналу интеллектуальных операций для преодоления коллизий в праве, а не восполнения пробелов. Так, он может попытаться примирить коллидирующие нормы путем их системного и исторического толкования [6. С. 85-88; 31. С.423-433] либо отказаться признавать наличие коллизии, ограничив, как писал Кельзен [28. С. 83], сферу действия одной из них, либо, наконец, выбрать одну из двух возможных коллидирующих норм, обосновав ее выбор любыми возможными аргументами либо вообще не мотивируя решение. Е.В. Васьковский применительно к последней альтернативе предлагал «отдать предпочтение той из них, относительно которой с большею вероятностью можно предположить, что именно в ней выражена истинная мысль законодателя» [8. С. 81]. Об этом, по его мнению, могут свидетельствовать «либо то обстоятельство, что одна из норм более согласна с другими действующими нормами, либо то, что она помещена именно в том отделе законодательства, который специально относится к данному виду отношений» [Там же].
Так, в приведенном в начале статьи примере конфликта норм ч. 6 ст. 103 и ч. 1 ст. 116 Уголовно-исполнительного кодекса России перспективной стратегией преодоления коллизии видится системное истолкование норм в контексте отраслевых и общеправовых принципов (в пользу правила ч. 1 ст. 116 Уголовно-исполнительного кодекса). А разрешения коллизионной ситуации в приведенном противоречии норм Трудового кодекса можно было пойти путем ограничительного толкования пределов действия правила абз. 3 ст. 72 как ущемляющего законные интересы слабой стороны трудовых правоотношений - работника.
Более того, в литературе даже встречаются попытки сформулировать коллизионную норму для преодоления исследуемых антиномий норм в рамках одного акта. Например, в своем трактате о толковании лорд Элсмир сформулировал экстравагантное предложение, «согласно которому при возникновении несовместимостей в пределах родного акта приоритет должно иметь первое из положений - то есть положение, которое является первым по порядку чтения текста» (цит. по: [6. С. 86]). Иронизируя над таким экзотичным подходом, Л. Фуллер справедливо задается вопросом о хоть каком-то его основании: «Интересно, что лежало в основе столь курьезного взгляда. Может, допущение, что к концу своего труда составители закона становятся более утомленными и менее внимательными?» - вопрошает он [Там же]. Однако нет сомнений в том, что это именно попытка преодолеть коллизию, но не восполнить пробел.
Дело в том, что в ситуации непреодолимой рассогласованности правил техника обращения с нормативным материалом принципиально отличается от случаев восполнения пробелов в праве. «Взаимное уничтожение» коллидирующих норм является не более чем метафорой, а правоприменитель, находящийся в положении буриданова осла, все же ограничен в своем выборе потенциально применимых коллидирующих норм теми вариантами, которые предложил ему законодатель. Д. В. Агашев по этому поводу справедливо замечает, что, разделяя идею о том, что «коллизия способна породить пробел, мы вынуждены будем прийти к выводу о том, что избыток нормативного регулирования (коллизия) одновременно означает его отсутствие или недостаток (пробел)» [32. С. 58]. А такое умозаключение является внутреннее противоречивым.
В-третьих, правоприменитель, столкнувшись с такой ситуацией, не может эффективно воспользоваться средствами восполнения пробелов в праве, такими как, например, фиктивное правоприменение путем аналогии закона либо аналогии права, законодательное повеление правоприменителю действовать как будто бы он законодатель (как предлагает, в частности, ст. 1 Швейцарского гражданского уложения 1907 г.), «скрытное» применение аналогии закона или аналогии права, обращение к естественному праву [1]. Это обусловлено тем, что указанные способы представляют собой лекарство от иной болезни - недостатка правовых норм, а не их избытка.
При восполнении пробелов судья или иное уполномоченное лицо черпает основания для принятия решения о восполнении пробела за пределами совокупности норм позитивного права, на основании которого выносит внезаконное предписание [Там же. С. 70] для разрешения какого-либо дела. В случае же непреодолимой коллизии действующих правовых норм при всем желании найти необходимую «пустоту» в позитивном праве не представляется возможным: есть как минимум две формально не отмененные, действующие нормы, которые претендуют на применение в одной и той же ситуации. Отсутствие же критерия преодоления такой коллизии не меняет ее существо как коллизии, не превращает ее в пробел: «...если общественное отношение уже подвергалось правовому урегулированию, то оно (отношение), очевидно, будет находиться под влиянием каждой из коллидирующих норм» [32. С. 58], а «в результате разрешения одна из некоторого множества коллидирующих норм в любом случае должна быть применена к конкретному общественному отношению» [Там же].
Чтобы проиллюстрировать эту идею, смоделируем абсолютное противоречие внутри одного закона. Представим, что закон об образовании в норме N гласит, что преподавателю категорически запрещается любое опоздание на учебное занятие под угрозой увольнения, а в норме N содержится правило, разрешающее преподавателю опоздание на учебное занятие до 15 минут.
Эти два правила, очевидно, являются одновременно несовместимыми в ситуации опоздания преподавателя на занятие на срок до 15 минут. Означает ли это, что они «уничтожают» друг друга и возникает пробел в праве? Оправданно ли поступит суд, рассматривающий трудовой спор об увольнении такого педагога, если для разрешения спора он сформулирует свое правило, отличающееся от норм N и N (например, преподавателю разрешено опаздывать на 7 минут и 30 секунд (ровно половину срока, предусмотренного нашей нормой N0 либо преподавателю разрешается опаздывать ровно на одно учебное занятие)? Вряд ли это будет хоть на чем-либо кроме произвола правоприменителя основанное решение. Ведь если есть две нормы позитивного права, противоречащие друг другу, то отказываться выбрать одну из них и формулировать третью - означает бросать открытый вызов требованию законности, провоцируя и иных субъектов на прямое неподчинение позитивному праву.
Все вышеизложенное свидетельствует о недопустимости смешения пробелов и коллизий в праве. Способы восполнения пробелов в праве не могут использоваться для регуляции поведения в случаях непреодолимого противоречия правовых норм. В указанных обстоятельствах следует либо пытаться примирить конфликтующие нормы, либо применить одну их них по выбору (усмотрению) официального лица [28. С. 83], причем основания указанного выбора (либо одна, либо другая норма) очевидно будут лежать за пределами совокупности норм позитивного права. Поэтому предлагаемое Д.В. Агашевым наименование указанной разновидности коллизий - структурные [32. С. 128-129] - не вполне точно отражает их природу как непреодолимого противоречия, оставляющего выбор нормы, подлежащей применению, по сути, на усмотрение правоприменителю. Наверное, более удачно было бы назвать их дискреционными. Лишь последнее обстоятельство в какой-то мере говорит о наличии чего-то общего у процессов восполнения лакун и преодоления дискреционных коллизий в праве. Однако выход за пределы норм позитивного права для поиска оснований юридического решения не является конституирующим признаком самого пробела в праве, поскольку обращение к экстраюридической аргументации вполне возможно и при отсутствии юридических лакун [33. С. 477-480]. пробел право гражданский коллизионный
Литература
1. Дробышевский С. А., Тихонравов Е.Ю. Способы восполнения пробелов в праве. М., 2014. 176 с.
2. Власенко Н. А. Логико-структурные дефекты системы советского права // Правоведение. 1991. № 3. С. 22-28.
3. Альчуррон К.Э., Булыгин Е.В. О понятии правового порядка // «Нормативные системы» и другие работы по философии права и логике норм. СПб., 2013. С. 211-222.
4. Крымов А. А., Скиба А.П. Коллизии законодательства России (краткий научный комментарий). М., 2016. 186 с.
5. Ершов В.В. Судебное правоприменение: актуальные теоретические и практические вопросы // Российское правосудие. 2006. № 5. С. 4-12.
6. Фуллер Л. Мораль права. М., 2007. 308 с.
7. Власенко Н.А. Коллизионные нормы в советском праве. Иркутск, 1984. 99с.
8. Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1997. 128 с.
9. Виндшейд Б. Учебник пандектного права. Общая часть. СПб., 1874. Т. 1. 375 с.
10. Heck P. Gesetzesauslegung und lnteressenjurisprudenz // Archiv fьr die civilistische Praxis (AcP) / 1914. 112 ff.
11. Васьковский Е. В. Избранные работы польского периода. М., 2016. 640 с.
12. Вильнянский С.И. Толкование и применение гражданско-правовых норм: метод. матер. ВИЮН. М., 1948. Вып. 2. С. 42-61.
13. Ziembinski Z. Podstawy sporow o “luki w prawe” // Panstwo i prawo. 1966. № 2. S. 205-215.
14. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. 184 с.
15. Raz J. Legal Reasons, Sources and gaps // Raz J. The Authority of law. Oxford, 1979. Галаганов В.П. Правоприменительная деятельность в сфере пенсионного обеспечения: автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1988. 20 с.
16. Лазарев В.В. О видах пробелов в праве // Правоведение. 1969. № 6. С. 30-37.
17. Уранский Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности: дис.... канд. юрид. наук. М., 2005.
192 с.
18. Портнов А.В., Москалюк О.В. Співвідношення категорій «колізія норм права» і «прогалина в законодавстві» // Ученые записки Таврического национального университета им. В.И. Вернадского. Сер. Юридические науки. 2012. Т. 25 (64), № 1. С. 3-7.
19. Булыгин Е.В. Когда право молчит // «Нормативные системы» и другие работы по философии права и логике норм. СПб., 2013. С. 371379.
20. Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М., 1924. 151 с.
21. Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. 526 с.
22. Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: учеб. для магистров. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2013. 959 с.
23. Kelsen H. Reine Rechtslehre. Leipzig ; Wien, 1934.
24. Кельзен Г. Чистое учение о праве: введение в проблематику науки о праве 1-е изд. / пер. с нем. М.В. Антонова // Российский ежегодник теории права. 2011. № 4. С. 430-511.
25. Kelsen H. General Theory of Law and State. Cambrige, Mass., 1945.
26. Антонов М.В. Чистое учение о праве против естественного права? // Ганс Кельзен: чистое учение о праве, справедливость и естественное право. СПб., 2015. С. 7-106.
27. Чистое учение о праве Ганса Кельзена: сб. переводов / пер. с нем. С.В. Лезова ; отв. ред. В.Н. Кудрявцев, Н.Н. Разумович. М., 1988. Вып. 2. 212 с.
28. Kelsen H. Reine Rechtslehre. Wien, 1960.
29. Чистое учение о праве Ганса Кельзена: сб. переводов / пер. с нем. С.В. Лезова, отв. ред. В.Н. Кудрявцев, Н.Н. Разумович. М., 1987. Вып. 1. 195 с.
30. Савиньи Ф.К. фон. Система современного римского права / пер. с нем. Г. Жигулина ; под ред. О. Кутателадзе, В. Зубаря. М., 2011. Т. I. 510 с.
31. Агашев Д.В. Коллизионные проблемы в праве социального обеспечения. Томск, 2005. 272 с.
32. Pound R. Hierarchy of Sources and Forms in Different Systems of Law // Tulane law review. Vol. VII, № 4. P. 467-477.
References
1. Drobyshevskiy, S.A. & Tikhonravov, E.Yu. (2014) Sposoby vospolneniyaprobelov vprave [Ways to fill in the gaps in the law]. Moscow: Norma.
2. Vlasenko, N.A. (1991) Logiko-strukturnye defekty sistemy sovetskogo prava [Logical andstructural defects of the system of Soviet law].
Pravovedenie. 3. pp. 22-28.
3. Al'churron, K.E. & Bulygin, E.V. (2013) O ponyatii pravovogo poryadka [On the notion of the legal order]. In: “Normativnye sistemy” i drugie
raboty po filosofii prava i logike norm [“Normative systems” and other works on the philosophy of law and the logic of norms]. St. Petersburg: St. Petersburg State University.
4. Krymov, A. A. & Skiba, A.P. (2016) Kollizii zakonodatel 'stva Rossii (kratkiy nauchnyy kommentariy) [Conflicts of Russian legislation (short scien
tific commentary)]. Ryazan: Akademiya FSIN Rossii.
5. Ershov, V.V. (2006) Sudebnoe pravoprimenenie: aktual'nye teoreticheskie i prakticheskie voprosy [Judicial law enforcement: current theoretical
and practical issues]. Rossiyskoepravosudie. 5. pp. 4-12.
6. Fuller, L. (2007)Moral'prava [Moral of law]. Translated from English. Moscow: IRISEN.
7. Vlasenko, N.A. (1984) Kollizionnye normy v sovetskom prave [Conflicting norms in Soviet law]. Irkutsk: Irkutsk State University.
8. Vas'kovskiy, E.V. (1997) Rukovodstvo k tolkovaniyu i primeneniyu zakonov [A guide to the interpretation and application of laws]. Moscow:
Yuridicheskoe byuro “GORODETs”.
9. Vindsheyd, B. (1874) Uchebnikpandektnogo prava. Obshchaya chast' [Textbook of law of pandects. The general part]. Vol. 1. St. Petersburg:
Gieroglifov i Nikiforov.
10. Archiv fьr die civilistische Praxis (AcP) / 112 ff. Heck, P. (1914) Gesetzesauslegung und lnteressenjurisprudenz [Law Interpretation and Interest Jurisprudence].
11. Vas'kovskiy, E.V. (2016) Izbrannye rabotypol'skogoperioda [Selected works of the Polish period]. Moscow: Statut.
12. Vil'nyanskiy, S.I. (1948) Tolkovanie i primenenie grazhdansko-pravovykh norm: metod. mater. [Interpretation and application of civil law norms: methodological materials]. Is. 2. Moscow: VIYuN. pp. 42-61.
13. Ziembinski, Z. (1966) Podstawy sporow o “luki w prawe” [Basics of disputes about “gaps in law”]. Panstwo iprawo. 2. pp. 205-215.
14. Lazarev, V.V. (1974) Probely v prave iputi ikh ustraneniya [Gaps in the law and ways to eliminate them]. Moscow: Yuridicheskaya literatura.
Raz, J. (1979) The Authority of law.9780198253457.001.0001/acprof-9780198253457-chapter-4.
15. Galaganov, V.P. (1988) Pravoprimenitel'naya deyatel'nost' v sfere pensionnogo obespecheniya [Law enforcement activity in provision of pensions]. Absract of Law Cand. Diss. Moscow.
16. Lazarev, V.V. (1969) O vidakh probelov v prave [On the types of gaps in law]. Pravovedenie. 6. pp. 30-37.
17. Uranskiy, F.R. (2005) Probely v prave i sposoby ikh vospolneniya v pravoprimenitel 'noy deyatel 'nosti [Gaps in the law and ways of replenishing them in law enforcement]. Law Cand. Diss. Moscow.