МОЖЕТ ЛИ КОЛЛИЗИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ НОРМ ПОРОЖДАТЬ ПРОБЕЛ В ПРАВЕ?
А.А. Петров
Изучается вопрос, можно ли квалифицировать непреодолимую коллизию правовых норм одновременно еще и как юридическую лакуну (так называемые существующие коллизионные пробелы в праве). Для этого изучаются высказанные отечественными и зарубежными правоведами идеи и их аргументация, рассматриваются реальные примеры таких коллизий. Обосновывается вывод о принципиальной несводимости антиномий норм к юридическим лакунам. Таким образом, способы восполнения пробелов неприменимы для таких коллизий норм права.
Ключевые слова: коллизия норм права; преодоление коллизий в праве; пробел в праве; способы восполнения пробелов в праве; коллизионный пробел.
COULD A CONFLICT OF LEGAL NORMS CREATE NORMATIVE GAPS?
Aleksandr A. Petrov, Siberian Federal University (Krasnoyarsk, Russian Federation).
Keywords: conflict of laws; conflict of norms; overlap of conflicts of laws; resolving of conflict of laws; gap in law; collision gap.
The current paper presents some ideas that can be used for a more clear distinction between conflict of norms and normative gaps in law. It is universally recognized that gaps in law and conflict of norms are opposing forms of legal indeterminacy. Fundamental reasons of legal gaps and conflict of norms in the law are different: incompleteness of the normative system in the first case and redundancy of inconsistent norms in the second case. However, the unique protentional point of contact between gaps in law and conflict of norms could be uncovered. Let us imagine a single legal act that includes a set of two incomplete rules for regulation of case a: let us assume that one of them (Norm 1) forbids activity A for persons p in case a, and the other rule (Norm 2) permits activity A for persons p in the same case a. Obviously, it is conflict of norms contradicting one another. Moreover, we could not use any well- established general principle (lex superior, lex specialis, lex posteriori criteria) to resolve such conflict of norms. If it is impossible to harmonize the content of Norm 1 and Norm 2, for instance, via restrictive interpretation of one of them in the context of the content of the other one, there are no universal objective ways to resolve this conflict of norms. Is it correct to describe the illustrated situation as a gap in law because of the “mutual assured annihilation” of any legal norm in case of total (absolute) contradiction? Is it the right way to fill this gap via argument by analogy or via any another way of filling gaps in law? The author strongly disagrees with this point and argues the opposite statement: any conflict of norms could not be a reason for the emergence of a gap in law because of the different nature and origin of legal conflicts and legal gaps as opposite forms of legal indeterminacy. The author believes that normative redundancy does not create incompleteness of regulation, and any enforcer has to resolve the total contradiction on norms via choosing of one of them but not via filling the gaps. The argumentation of the present idea is threefold. First, the author analyzes the current theoretical approaches in legal doctrine and weighs their benefits and disadvantages. Second, the author demonstrates three real cases of the inherent inconsistency between legal norms inside one act and illustrates possible ways of resolving them. The author also simulates a total (absolute) contradiction between two general norms and argues the impossibility of application of techniques and methodologies of legal analogy for resolving such conflict of legal norms. Third, the author analyzes the nature and the origin of normative gaps and conflicts of legal norms to show that the gap between them is unbridgeably wide.
Казалось бы, в теории права сложно представить понятия столь разные по смыслу, чем юридические лакуны и коллизии в праве. Однако их объединяет то, что, они, являясь результатом правотворчества [1. С. 36], относятся к юридико-техническим дефектам позитивного права [2]. Дальше начинаются различия: коллизии являются следствием чрезмерной, излишней регламентации определенных сфер общественной жизни а пробелы, напротив, порождены недостаточным числом правил для определенных ситуаций. По справедливому мнению К.Э. Альчуррона и Е.В. Булыгина, в случае коллизии нормативная «система имеет излишние нормы, и для решения проблемы требуется удаление по меньшей мере одной из конфликтующих норм» [3. С. 221]. Напротив, как отмечается авторами «Нормативных систем», пробел в праве предполагает неполноту правовой регламентации: «Понятие нормативного пробела должно быть определено в терминах нормативного определения. Действие р (принадлежащее к определенному классу действий Н) нормативно определено в системе 8, если и только если р разрешено или запрещено в 8, то есть норма вида “Рр” или “О-р принадлежит 8”. Когда одно из действий класса Н не определено в 8, имеется пробел и система 8 неполна в отношении Н. Только когда все действия из класса Н определены, система 8 полна в отношении Н. Полнота (пробел) есть, следовательно, относительное понятие: это отношение между системой норм и классом действий, а не (абсолютное) свойство системы, - положение которое часто юристы упускают из виду» [Там же. С. 220].
Между тем, несмотря на качественно различную природу, общие следствия пробелов и коллизий сходны: «...в обоих случаях система терпит крах в ее самой важной функции - функции регулирования поведения» [Там же. С. 221]. Более того, в «пространстве права» есть точка, в которой возникает вопрос о содержательном пересечении указанных ноуменов.
Речь идет о следующих ситуациях: легислатура в одном и том же формальном источнике права закрепляет две (или более) нормы, одинаковые по объему регулирования (адресованные одним и тем же субъектам в идентично моделируемых фактических ситуациях) и действующие на одной территории, но содержательно отличающиеся друг от друга - так, что реализация одной нормы с необходимостью означает нарушение другой.
Конечно, такого рода антиномии норм свидетельствуют о крайне низкой культуре законотворчества. Однако они все же встречаются в позитивном праве.
Так, ознакомившись с формулировкой ч. 6 ст. 103 Уголовно-исполнительного кодекса России от 08.01.1997 № 1-ФЗ, следует прийти к выводу о том, что осужденным к отбыванию уголовного наказания в виде лишения свободы запрещается прекращать работу для разрешения трудовых конфликтов, а любой отказ от работы или прекращение работы будет квалифицирован как злостное нарушение установленного порядка отбывания наказания. Вместе с тем в силу ч. 1 ст. 116 того же кодекса лишь отказ от работы или прекращение работы без уважительных причин следует рассматривать как злостное нарушение установленного порядка отбывания наказания. В приведенном примере налицо два различных по содержанию запрета для осужденных: (1) универсальный запрет на отказ от работы или прекращение работы и (2) запрет на отказ от работы или прекращение работы без уважительных причин. Указанные запреты содержатся в одном и том же нормативном акте (уже в его первоначальной редакции), рассчитаны на регламентацию одного и того же общественного отношения; одинаков и их адресат [4. С. 53].
Другой пример непреодолимой коллизии проанализирован В.В. Ершовым [5. С. 11]. В абзаце 3 ст. 72 Трудового кодекса РФ от 30.12.2001 № 197-ФЗ устанавливается, что «не является переводом на другую постоянную работу и не требует согласия работника перемещение его в той же организации... в другое структурное подразделение этой организации в той же местности. если это не влечет за собой изменения трудовой функции и изменения существенных условий трудового договора». Но согласно ст. 57 того же кодекса (в редакции, действовавшей до принятия Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) к числу существенных условий трудового договора, которые не могут быть изменены односторонними действиями лишь работодателя, относилось место работы (с указанием структурного подразделения). Очевидно, что указанные нормы противоречили друг другу до середины 2006 г. в части решения вопроса о наличии у работодателя обязанности согласовывать с работником его перемещение в иное структурное подразделение, если оно было указано в трудовом договоре: правило, закрепленное в абз. 3 ст. 72 Трудового кодекса, отрицало наличие такой обязанности, а в ст. 57 Трудового кодекса, наоборот, она закреплялась. Таким образом, Трудовой кодекс России заключал в себе рассогласованные нормы, рассчитанные на упорядочивание одной и той же ситуации, одинаковые по объему регулирования, адресованные одним и тем же субъектам (работодателю и работнику).
Подобного плана коллизии встречаются и в зарубежных правопорядках. Так, Л. Фуллер приводит такой пример: «В деле United States v Cardiff президент компании по производству продовольствия был обвинен в преступном отказе в доступе на фабрику федеральному инспектору, который должен был определить, соответствует ли она федеральному Закону о продовольствии, лекарствах и косметике. Условия, при которых инспектор может посетить фабрику, определяются в разделе 704 этого закона. Одно из этих условий состоит в том, что вначале необходимо получить разрешение владельца. Раздел 331 объявляет преступлением отказ владельца фабрики “разрешить вход или осмотр, признанные законными в разделе 704”. Таки образом, получается, что закон гласит, что у инспектора есть право посетить производство, но при этом у владельца есть право не допустить его, отказав в доступе» [6. C. 85].
Как видим, в приведенных примерах налицо признаки коллизии правовых норм: есть несколько правил поведения, порождающих рассогласованность, противоречивость правовой регламентации одной и той же фактической ситуации. Однако критерий преодоления такой коллизии, безусловно, туманен (нормы созданы одним и тем же органом, обладают одинаковой юридической силой, совпадают по объёму, приняты одновременно и действуют на одной территории). То есть указанная коллизия не может быть квалифицирована ни как иерархическая, ни как содержательная, ни как темпоральная, ни как пространственная [7].
Правоведы, конечно же, не обошли подобные ситуации стороной в своих теоретических рассуждениях.
Так, по мнению Е.В. Васьковского, в таких случаях коллидирующие нормы «не могут быть примирены между собою и... нет достаточного основания для того, чтобы отдать преимущество» [8. C. 80] какой- либо из них. Поэтому, продолжал он, «не остается ничего иного, как признать их взаимно уничтожающими друг друга, т.е. не существующими» [Там же].
В доктрине встречается мысль, что лишь такие, непреодолимые, непримиримые антиномии норм следует называть истинными коллизиями в праве, а те антиномии юридических правил, которые могут быть преодолены путем применения коллизионных норм, таковыми не являются. Об этом писал, в частности, Б. Виндшейд, полагавший, что в описываемой ситуации происходят взаимная аннигиляция коллидирующих норм, их изъятие из корпуса позитивного права. Немецкий правовед замечал: «...если противоречие вовсе не мнимое (и притом непримиримое), и если нельзя также доказать, что истинная мысль законодателя выражается в одном из этих правоположений более, чем в другом, то следует сказать, что первое имеет такую же силу, как и последнее; и что следовательно, первое отменяет последнее; а поэтому должно решать как не было ни того, ни другого» [9. С. 55].
При таком подходе ставится знак равенства между коллизиями и пробелами в праве. Ф. Хек, классифицируя пробелы в праве, называл описываемое явление коллизионным пробелом [10. С. 161; цит. по: 11. С. 375]. В этой связи Е.В. Васьковский, критикуя сам термин «коллизионный пробел», все же отмечал, что «под ним скрывается верная мысль, что когда существуют две противоречивые, отменяющие друг друга нормы и когда это противоречие нельзя устранить, следует вести себя так, словно в праве существует пробел» [11. С. 375]. Заместим, что термин «коллизионный пробел» встречается у многих отечественных и зарубежных авторов [1. С. 36, 39-41; 12. С. 54; С. 13. С. 207; 14. С. 25-30; 15; 16. С. 12; 17. С. 35; 18. С. 204; 19. С. 4-6; 20. С. 371-372].
«Коллизионный пробел» необходимо отличать от пробела в коллизионном регулировании (это понятие используется в науке международного частного права). В последнем случае в силу дефектности коллизионной нормы либо ее отсутствия для какого-либо отношения, осложненного иностранным элементом, отсутствует возможность применения коллизионных норм [21. С. 22-23; 22. С. 37]. Главным методом восполнения пробела в коллизионном регулировании «является применение гибкой коллизионной нормы» [22. С. 38] (принцип наиболее тесной связи) [23. С. 47], т.е. аналогия закона.
Вопрос непримиримого конфликта правовых норм занимал и Г. Кельзена. Вообще, позиция Кельзена о возможности коллизии норм не отличается последовательностью. В своем «Чистом ученим о праве» 1934 г. [24, 25] Кельзен отвергает возможность коллизии норм права (они не рассматривались им как суждения), однако уже в англоязычном переводе этой работы в 1945 г. он меняет свой подход [26; 27. С. 14, 60-64]. И теперь в чистом учении о праве в случае невозможности применения коллизионных норм и принципов для преодоления конфликта юридических правил, «...либо оба [коллидирующих] положения могут пониматься в том смысле, что правоприменительному органу - например, суду - представляется выбрать между ними, либо (если. две нормы лишь частично противоречат друг другу) вторая норма может пониматься как ограничивающая действительность первой. Если же невозможна ни та ни другая интерпретация, то это значит, что законодатель предписывает нечто бессмысленное, перед нами бессмысленный нормоустанавливающий акт; следовательно, здесь отсутствует какой- либо акт, субъективный смысл которого можно истолковать как его объективный смысл, и потому нет никакой объективно действительной нормы, - и это несмотря на то, что акт был осуществлен в соответствии с основной нормой» [28. С. 83] (заметим, что цитируемый перевод был выполнен по изданию «Чистого учения о праве» 1960 г. [29], поэтому он отражает систему взглядов «позднего» классического Кельзена американского периода [30. С. 3]).
3. Зембиньский осуществил попытку классификации коллизионных пробелов, выделив два их вида:
1) «логические» пробелы, где одна норма разрешает какое-то действие, а другая его запрещает; 2) «праксиологическое несоответствие» норм, когда результаты реализации одной из них препятствуют достижению результатов другой [13. C. 207].
В.В. Лазарев в числе существенных признаков «коллизионного пробела» называл абсолютный характер противоречия двух правил, порождающий невозможность преодоления правовой коллизии на основании применения коллизионных норм и принципов (таких как lex superior, lex specialis, lex posteriori) [14. C. 25-27], отмечая, что объекты коллизии, порождающей пробел, могут содержаться как в одном, так и в нескольких нормативных правовых актах [Там же. C. 26-27].
Последняя мысль В.В. Лазаревым нуждается в небольшом уточнении. Непреодолимое противоречие правовых норм, как правило, будет отсутствовать в случаях антиномии норм различных (двух и более) нормативных правовых актов, поскольку в этом случае почти всегда можно воспользоваться правилом преодоления темпоральной коллизии. Даже если два нормативных акта, содержащих абсолютно несовместимые нормы, приняты в один и тот же день, в подавляющем большинстве случае можно установить момент их принятия и в этом случае использовать принцип lex posteriori derogat priori. И лишь когда установить точную хронологию голосования за принятие нормативных актов в рамках одного дня нельзя, можно вести речь о неразрешимой коллизии (подобные примеры автору неизвестны, но гипотетически они возможны).