Не вдаваясь в анализ снижения значимости отраслевого деления, следует отметить, что интегрирование информационно-коммуникационных технологий, трансформирующих как пространственное, так и временное восприятие, фактически во все общественные и государственные институты не может не сказываться на общей трансформации методологии как публично-правового, так и частноправового регулирования общественных отношений. Любые изменения в функционировании тех или иных институтов публичного права в условиях развития информационных технологий, безусловно, влияют и на частноправовое регулирование. При этом как принципы, так и методология правового регулирования общественных отношений в условиях цифровых технологий могут быть выявлены только при понимании условий и границ действия суверенитета, юрисдикции государства в информационно-коммуникационном пространстве. Понимая суверенитет государства как предтечу проявления его юрисдикции, которая «включает в себя действие норм права в пространстве и по кругу лиц, охватывая все способы реализации права: применение, соблюдение и использование» ГаленскаяЛ. Н. Правовые проблемы сотрудничества государств в борьбе с преступностью. Л. : Изд-во ЛГУ, 1978. С. 36., необходимо оценить устойчивость восприятия данных категорий в условиях развития цифровых технологий. В этой связи выявление соотношения традиционных территориальных границ, в пределах которых реализуется и суверенитет государства, и его юрисдикция, с информационно-коммуникационным контуром является, безусловно, значимым и для отраслей частного права.
Воздействие информационных технологий на государственный суверенитет неоднозначно оценивается в литературе, и зачастую авторы занимают прямо противоположные позиции, которые могут иметь определенный идеологический оттенок. В работе М. В. Силантьевой речь идет не только о «десуверенизации», но и о «постсуверенизации», под которой автор понимает распад существовавших ранее национально-государственных образований и формирование новых интегративных единиц, в результате которого происходит обновление системы -- новые жизнеспособные социокультурные организмы приходят на смену отжившим или выродившимся Силантьева М. В. Новые принципы «философии границы» в глобальном мире -- десуверенизация или «постсуверенизация»? // Полис. Политические исследования. 2014. № 3. C. 8--26.. Предпосылки десуверенизации и разложения Вестфальской системы международных отношений автор видит в научно-технической и информационной революции, которая обеспечила радикальное изменение скоростных возможностей и объемов коммуникационного процесса Силантьева М. В. Указ. соч. С. 8--26.. В рамках теории «цифрового либертарианизма» суверенитет киберпространства противопоставляется государственному суверенитету, что обусловлено противоречием между территориально ограниченным действием внутреннего права государства и глобальным характером распространения информации в Сети Туликов А. В. Зарубежная правовая мысль в условиях развития информационных технологий // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2016. № 3..
Сложно согласиться c доктринальной позицией о том, что обеспечение государственного суверенитета в информационной сфере и развитие глобального информационного общества представляют собой взаимоисключающие задачи, что обусловлено практической невозможностью определенного государства сохранять контроль над информационной политикой в условиях высокой интеграции в глобальное информационное общество АбдрахмановД. В. Государственный суверенитет и информационное общество: взаимосвязь и взаимо-зависимость // Вестник Южно-Уральского государственного университета. Серия : Право. 2016. Т. 16. № 4. С. 66--72.. На указанном противоречии, помимо концепции снижения значимости суверенитета в глобальном информационном обществе, может быть построена и иная концепция в виде необходимости принятия дополнительных мер по усилению государственного контроля в отношении информационного пространства, отражению информационных угроз суверенитету и безопасности государства, формированию и осуществлению национальной политики государства по контролю и регулированию на своей территории деятельности социальных сетевых структур.
Существенное изменение концепции пространства должно нести в себе не столько концепцию революционного отрицания веками сложившихся устойчивых институтов, сколько выработку адаптивных подходов, выявление новых тенденций в принципах и методологии правового регулирования отношений в условиях влияния технологического фактора.
2. Негосударственное регулирование трансграничных частноправовых отношений
Сегодня в юридической науке активно разрабатываются концепции «приватизации»/«денационализации»/«разгосударствления» права, теории «частного правотворчества», «частного правопорядка», «транснационального права», «транснационального коммерческого права», «мирового права», «глобального права» См. об этом: Мажорина М. В. Международное частное право в условиях глобализации: от разгосу-дарствления к фрагментации // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2018. № 1. С. 198--199.. Примечательно, что очень многие из них укоренились именно на почве международного частного права, эксплуатируя средневековый институт lex mercatoria. Мы наблюдаем сегодня небывалый, лавинообразный рост норм негосударственного регулирования.
Все эти концепты связаны также с научным направлением, в рамках которого исследуются массивы норм, не производных от государства: в этом случае применяются термины «частное нормотворчество» (private rule-making См.: Schiek D. Private rule-making and European governance -- issues of legitimacy // European Law Review. 2007.), «негосударственные нормы» (non-state norms Symeonides S. C. Contracts Subject to Non-State Norms // American journal of comparative law. № Extra 1. 2006. Pp. 209--232.), «вненациональные нормы» (a-national norms См. Документ Международной торговой палаты -- A-national rules as the applicable law in international commercial contracts with particular reference to the ICC Model Contracts // URL: http://store.iccwbo. org/content/uploaded/pdf/Developing%20neutral%20legal%20standards%20for%20Intl%20contracts.pdf ; Marrella F. Choice of Law in the Third Millennium Arbitrations: The Relevance of the Unidroit Principles of International Commercial Contracts // Vanderbilt Journal of Transnational Law. № 36. 2003. Рр. 1137--1187. URL: https://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/marrella.htmlft (дата обращения: 30.05.2018).), «негосударственное право» (non-state law Saumier G. The Hague Principles and the Choice of Non-State «Rules of Law» to Govern an International Commercial Contract // URL: http://brooklynworks.brooklaw.edu/bjil/vol40/issV1 (дата обращения: 28.05.2018).), «новое lex mercatoria» (new lex mercatoria См.: Cooter R. D. Structural Adjudication and the New Law Merchant: A Model of Decentralized Law // International Review of Law and Economics. 1994. Vol. 14. Pp. 215--223.) и пр. Новым «проводником нормотворчества», по некоторым оценкам, становится сообщество коммерсантов, вырабатывающее правила, аккумулированные в унифицированных правилах, обычаях и сводах лучших практик Панарина М. М. Негосударственное регулирование торговой деятельности: унифицированные правила, обычаи и своды лучших практик : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2017. С. 7--8, 128..
Развитие принципов диспозитивности в регулировании частноправовых отношений приводит к новейшим вызовам, которые не могут оставаться без внимания государства. Однако правовая и технологическая природа некоторых форм реализации гражданско-правовых отношений в информационно-коммуникационном пространстве предполагает крайнюю сложность централизованного государственного регулирования. Например, неэффективность государственного регулирования частноправовых отношений, реализуемых посредством блокчейн-технологий, и в частности основанных на этих технологиях криптовалютных расчетах, определяется децентрализацией, свойственной блокчейн-технологиям. Она возможна благодаря консенсусу, то есть подтверждению совершенных транзакций лицами, доказавшими наличие необходимого количества токенов (proof-of-stake) или вычислительной мощности своего сегмента сети (proof of work); ключевые решения, касающиеся изменения алгоритмов системы, могут приниматься большинством ее участников, иначе лица, инициировавшие изменения, окажутся в меньшинстве См. об этом: Янковский Р. М. Проблематика правового регулирования децентрализованных систем на примере блокчейна и смарт-контрактов // Государственная служба. 2018. Т. 20. № 2. С. 64--68.. Напротив, централизованное государственное регулирование, основанное на деятельности субъектов двух и более уровней, часто с использованием императивного метода, обеспеченного силой государственного принуждения, представляется полностью противоположным, зачастую сдерживающим развитие гражданских правоотношений механизмом регулирования. Одной из правовых форм государственного регулирования рассматриваемых отношений могут выступать общие положения действующих нормативных правовых актов, которые регулируют схожие отношения, реализуемые в классических гражданско-правовых формах.
В качестве примера функционирования децентрализованных систем реализации гражданских правоотношений можно привести смарт-контракт как самоисполнимый электронный алгоритм, предназначенный для автоматизации процесса исполнения контрактов. Применение норм договорного права к смарт-контрактам осложнено проблемами оспаривания условий смарт-контрактов, их принудительного исполнения, а также неоднозначным решением вопросов об ответственности за составление условий смарт-контрактов, которые повлекли убытки сторон. По своей правовой природе отношения, опосредуемые смарт-контрактом, предполагающим определенное исполнение, могут представлять собой гражданско-правовую сделку. В доктрине отмечается, что особую проблематику составляет и коллизионно-правовой вопрос, а поскольку смарт-контракт, реализованный на основе блокчейн-технологии, является распределенным обязательством, то личный закон всех участников смарт-контракта подлежит равному применению, кроме того, при широком толковании подлежит применению и право участника блокчейна, который «запечатал» в блокчейне транзакцию, содержащую смарт-контракт См. об этом: Янковский Р. М. Указ. соч.. Технологические особенности реализации смарт-контрактов нивелируют целесообразность применения классического правового регулирования договорных обязательств к смарт-контрактам, поскольку они исполняются автоматически, и такое правовое регулирование не исключает риски участников смарт-контракта и не может повлиять на исполнимость такого договора в гражданско-правовом смысле. Трансграничные договорные отношения, таким образом, могут регулироваться технологически унифицированным образом.
В отсутствии международного договора, который регулировал бы действия государств по администрированию различных сегментов киберпространства, и прежде всего сети Интернет, проявляется проблематика эффективной охраны объектов интеллектуальной собственности в трансграничных отношениях с учетом действия охранных (административных и судебных) систем иных государств. В обозначенном контексте целесообразным представляется использование принципа невмешательства в реализацию прав на объекты интеллектуальной собственности вне пределов национального действия прав. Это означает, что государства в условиях действия территориального принципа охраны интеллектуальной собственности не должны принимать такие меры, которые ограничат реализацию прав на объекты интеллектуальной собственности за рубежом. суверенитет частный право трансграничный
Активное освоение цифрового пространства участниками трансграничных отношений в сфере охраны и использования прав на объекты интеллектуальной собственности, популяризация сети Интернет и расширение областей правоотношений, реализуемых в Сети, сопровождаются возникновением новых проблем охраны объектов интеллектуальной собственности ввиду их нематериального характера и появившейся возможности одним действием нарушить права на объекты интеллектуальной собственности в разных странах. Серьезным вызовам подвергается охрана объектов промышленной собственности в сети Интернет -- средств индивидуализации в контексте использования тождественных или сходных до степени смешения доменных имен в рамках стремительно развивающейся деятельности электронных торговых площадок; патентный троллинг также активно захватывает киберпространство.
Возможность использовать сеть Интернет в качестве среды публикации создает серьезные проблемы в контексте возможных нарушений авторских прав. Сохраняется пробельность в регулировании правоотношений, возникающих в сети Интернет, с учетом потенциальной возможности сети Интернет по увеличению трансграничного оборота информации и способов реализации прав правообладателей, а также нарушения таких прав.
Таким образом, новые технологии порождают правовые проблемы и необходимость либо полного отстранения государства от регулирования гражданско-правовых отношений, опосредуемых такими технологиями, либо выработки специальных правовых подходов с максимальной долей диспозитивности. Среди обозначенных решений целесообразным представляется путь государственного санкционирования той или иной технологической формы реализации гражданско-правовых отношений при максимальном сохранении диспозитивных начал гражданско-правового регулирования. Управление интернет-сообществом, наряду с трансграничными сделками, является, по мнению профессора права Университета Квинс в Белфасте Дагмар Шик (Dagmar Schiek), той областью, в которой преобладает частное нормотворчество Schiek D. Op. sit. P. 3.. В связи с этим на стыке права и информационных технологий появляются такие явления, как e-merchant law, lex informatica, lex digitalis, lex electronica или lex networkia, lex numerica, а также иные значительные по своему объему массивы норм негосударственного регулирования: lex sports, lex constructionis, lex laboris internationalis, lex maritima, lex petrolea, которые квалифицируются как актуальные формы lex mercatoria. Эти относительно новые формы объективирования нормативного материала обрели большую популярность в международных деловых кругах. Их источники зачастую имеют писаную форму, четкое и сбалансированное содержание, представляют собой результат планомерной и комплексной кодификации, а также гармонизации, периодически обновляются и действуют в актуальной редакции, многофункциональны и аккумулируют практико-ориентированные нормы. Соответствующие своды позиционируются как «нейтральное решение», как обобщение «лучших практик», как альтернатива выбору «моего права» или «права контрагента» DiMatteo L. A., Ostas D. T. Comparative Efficiency in International Sales Law // American University International Law Review. 2011. Vol. 26. Iss. 2. Article 3. Pp. 421--431.. В литературе говорится о методе «ползучей кодификации» (К. П. Бергер) Berger K. P. The Creeping Codification of the New Lex mercatoria. 2nd ed. Netherlands : Kluwer Law International, 2010. или «прогрессирующей кодификации». Формируется система стандартов как поведенческого типа, так и технического характера: кодексы поведения транснациональных корпораций, транснациональные стандарты безопасности; межбанковская система управления, регулирования и стандартизации электронных трансферов и расчетов SWIFT и пр. Мажорина М. В. Международное частное право в условиях глобализации ... С. 204.
Появление таких регуляторных анклавов норм негосударственного происхождения в правовом поле международного частного права обусловлено рядом факторов, но отчасти тем, что уже многие годы лидирующая роль в выработке соответствующих норм принадлежит ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА, Гаагской конференции по МЧП, Международной торговой палате (ICC), а также международному бизнес-сообществу, его наиболее деятельной, высокопрофессиональной части: экспертам, арбитрам международных коммерческих арбитражей, профессиональным сообществам, ученым Sweet-Stone A. The New Lex Mercatoria and Transnational Governance // Journal of European Public Policy. August 2006. Pp. 627--646.. Все это является частным случаем более глубоких перемен, связанных с формированием адхократического (от лат. -- аd hoc) характера процесса нормотворчества, который наиболее иллюстративно проявляется сегодня в международном частном праве См. об этом: Мажорина М. В. Международное частное право в условиях глобализации ... С. 201--202.. Фактически, наряду с национальным и международным регулированием, складываются новые формы объективирования нормативного материала: автономные своды специализированных правил и норм, построенные по принципу статутов; принципы «общего права»; кодексы лучших практик и поведенческих стандартов Karton J. Sectoral fragmentation of transnational commercial law // URL: https://www.law.uw.edu/ media/140373/younger-comparativists-paper-presentations.pdf (дата обращения: 28.01.2018).
Речь идет о таких источниках, как ИНКОТЕРМС, Принципы международных коммерческих контрак-тов УНИДРУА; Принципы европейского договорного права; Свод принципов, правил и требований lex mercatoria CENTRAL, Модельные правила европейского частного права; Гаагские принципы о праве, применимом к международным контрактам; Вненациональные нормы как применимое право к меж-дународным контрактам МТП и пр.. Указанная тенденция развития негосударственного регулирования трансграничных частноправовых отношений напрямую коррелирует с нижеследующей; более того, их можно назвать взаимосвязанными и взаимообусловленными.
3. Активное развитие негосударственных форм и способов разрешения трансграничных споров
Непосредственная связь между частным нормотворчеством и развитием системы альтернативного разрешения споров выражается в том, что именно такие негосударственные форумы и становятся площадками для «тестирования» норм негосударственного регулирования См. об этом: Мажорина М. В. Международное частное право в условиях глобализации ... С. 206--207.. Речь в первую очередь идет о международных коммерческих арбитражах, а также о различных формах ADR и в контексте информационно-коммуникационных технологий -- об электронных площадках разрешения споров, примирения и медиации глобальных компаний платформенного типа (Google, Amazon, eBay и пр.). Французский исследователь права Ив Дезалэй (Yves Dezalay) и профессор Калифорнийского университета Брайан Гарт (Bryant G. Garth) пишут о соразвитии международного коммерческого арбитража и транснационального правопорядка, анализируя, как элитная группа юристов-международников создала автономное правовое поле, наделившее их значительной мощью на глобальном рынке Dezalay Y., Garth B. G. Dealing in Virtue. International commercial arbitration and the construction of a transnational legal order. University of Chicago Press, 1996. P. 3..