Как указывалось выше, при первичном законотворчестве законодатель не имеет сведений о состоянии преступности, а также о личности преступника. Конструируя санкцию, он может исходить лишь из характера общественных отношений, которым грозит опасность, анализа содержания и эффективности санкций за составы, которые после криминализации деяния окажутся смежными, из сведений о предполагаемой личности преступника. Вторичное же законотворчество предполагает возможность и необходимость криминологического обоснования санкции, основанного на изучении показателей преступности, статистических данных о личности преступника, практики применения ранее существовавшей санкции.
Итак, при первичном законотворчестве криминологически обоснованной будет санкция, во-первых, учитывающая опасность деяния, «претендующего» на попадание в число преступных, во-вторых, учитывающая личность того предполагаемого преступника, который будет совершать криминализируемое деяние, в-третьих, учитывающая детерминанты этого криминализируемого преступления, в-четвертых, способствующая предупреждению преступления.
Санкция должна отражать общественную опасность преступления. Учесть опасность - значит адекватно отразить в санкции размер и характер вреда, причиняемого охраняемым общественным отношениям. Этот довольно банальный постулат скрывает за собой один из сложнейших вопросов уголовного права - как должна быть построена такая санкция? Из имеющихся ответов на этот вопрос наиболее известен ответ В. Н. Кудрявцева, утверждавшего, что «оптимальные пределы санкций, ни верхний, ни нижний, иначе как умозрительным путем определить не удается» [11, с. 5]. Действительно, несмотря на огромное количество попыток привязать общественную опасность деяния к количественно-качественным показателям санкции преступления, четкие и единообразные алгоритмы так и не были выработаны.
Идеально построенной санкцией будет та, которая полностью соответствует своим содержанием особенностям преступления. Можно ли каждый раз строить такую санкцию? Очевидно, нет, так как, по справедливому утверждению того же В. Н. Кудрявцева, «прямая связь между видами наказания и характером преступления отсутствует» [12, с. 27]. Кроме того, невозможно сформулировать количество видов наказаний, соответствующих количеству и специфике видов преступлений. И все же это не повод разделять точку зрения некоторых авторов, полагающих, что «криминология в принципе не способна быть основой уголовного права в силу своей неопределенности, неконкретизированности, неполноты конечных результатов» [13, с. 117]. В какой-то степени связать общественную опасность с санкцией можно. Речь идет в первую очередь о так называемых «естественных» санкциях, когда характер наказания такой же, как и характер опасности преступления. Иными словами, лишения и ограничения, составляющие содержание наказания, максимально приближены к характеру вреда, причиняемого преступником охраняемым общественным отношениям. Такие «естественные» санкции должны устанавливаться всякий раз, когда характер общественной опасности преступления может быть скоррелирован с объектом правопоражения какого-либо из предусмотренных законодательством наказаний. Например, штраф за кражу, лишение права управления транспортным средством за нарушение правил дорожного движения, повлекшее тяжкие телесные повреждения, лишение права занимать должности за получение взятки. Уголовное законодательство восьми штатов США допускает принудительную химическую кастрацию за преступления на сексуальной почве [14, с. 104].
Однако лишь «естественными» санкциями ограничиться при пенализации невозможно, а потому актуально обоснование связи опасности преступления с иными санкциями.
Степень общественной опасности должна находить свое отражение в размере (количественном показателе) устанавливаемых наказаний. Говоря о влиянии степени общественной опасности на санкцию преступления, стоит оговориться, что чаще всего сама «степень общественной опасности устанавливается на основе здравого смысла» [15, с. 84]. Более или менее понятно увязать степень общественной опасности с санкцией можно в преступлениях с материальным составом, где последствие измеримо количественно в тех единицах, в которых измеряется наказание.
В иных же случаях, когда последствие не поддается количественному измерению в тех же единицах, что и наказание, санкция должна соответствовать (быть соизмеримой / адекватно соотносимой) степени общественной опасности ранее уже криминализированных деяний, аналогичных по характеру общественной опасности. Отсутствие «привязки» к санкциям схожих составов преступления может быть продиктовано только выявлением ошибок при построении последних, что может, в частности, выражаться в практике назначения наказания, рецидиве либо обнаружении догматической безосновательности нормы.
При построении санкции должна учитываться и личность преступника. Во-первых, потому что она является персонифицированным носителем общественной опасности. Во-вторых, игнорирование знаний о личности может привести к ситуации, когда наказания, предусмотренные в санкции, будут просто неприменимы к преступнику (например, в силу ограничений, установленных для применения наказания для тех или иных категорий лиц, которые, однако, чаще других и совершают данное деяние).
Следует согласиться с В. Д. Филимоновым в том, что «юридическое выражение в уголовно-правовой санкции криминологических особенностей личности преступника ограничивается тем, что она в первую очередь учитывает характер и степень общественной опасности преступления, нашедшие отражение в элементах состава преступления и обстоятельствах, смягчающих или отягчающих уголовную ответственность. Тем не менее и в этих условиях личность преступника оказывает на содержание санкции непосредственное воздействие, и во многих случаях оно оказывается весьма существенным» [3, с. 125].
Однако не стоит переоценивать возможности криминологии в изучении личности преступника для целей построения санкции уголовно-правовой нормы. На современном этапе развития криминологии ее возможности в этом аспекте весьма ограничены. Далеко не все криминологически значимые характеристики личности влияют на построение санкции. Кроме того, криминология не выработала четких критериев такого влияния. Часть из них должна учитываться на стадии пенализации, однако большая часть может быть учтена лишь на стадии назначения наказания.
Учет криминологических характеристик личности преступника при построении санкции, на наш взгляд, может и должен осуществляться законодателем по следующим направлениям. Все криминологические характеристики, которые возможны к учету на стадии законотворчества, можно разделить на две группы - влияющие на санкцию через состав преступления и влияющие на санкцию непосредственно. Первая - свойства, существенно влияющие на размер общественной опасности преступления, а потому находящие закрепление в составе преступления. Это те характеристики личности, которые совпадают с признаками специального субъекта преступления. Вторая группа свойств влияет непосредственно на санкцию. Это сведения о так называемой «типовой» личности преступника, которые прямо влияют на возможность применения того или иного наказания.
Не любые характеристики типовой личности важны при построении санкции. Вряд ли законодателю, формирующему санкцию, каждый раз помогают такие сведения о типовой личности, как семейное положение, наличие детей, образование, наличие судимости и др. Значение имеют две группы характеристик. Во-первых, те, что служат своего рода «противопоказаниями» (ограничителями) в применении наказания (например, исправительные работы не назначаются в силу ч. 5 ст. 50 УК РФ беременным женщинам). По действующему уголовному законодательству к таковым можно отнести пол, возраст, состояние здоровья (инвалидность, беременность), отношение к военной службе. Во-вторых, это характеристики, которые, напротив, выступают в качестве «показаний» к закреплению определенных наказаний. Например, если то или иное преступление совершают в основном несовершеннолетние (вандализм, совершенный группой лиц), то наказания должны учитывать возрастную группу и отвечать требованиям ст. 88 УК РФ.
Влияние третьего (детерминанты преступности) и четвертого (предупреждение преступности) блоков предмета криминологии на санкцию за преступление следует рассматривать вместе в силу их взаимной обусловленности. Так, изучение причин, условий и факторов преступности необходимо для ее предупреждения, а предупреждение преступности предполагает, помимо прочего, воздействие на ее детерминанты.
Вряд ли можно говорить о возможности построения санкции, которая бы полноценно учитывала и воздействовала на детерминанты преступности. Наказание - лишь одна из форм (и далеко не основная) воздействия на эти детерминанты.
При изучении преступности и практики применения наказаний установлено, что между уровнем преступности и уровнем жестокости судебной репрессии по всем преступлениям в целом линейная корреляционная зависимость отсутствует [2, с. 71; 16, с. 145; 17. с. 53]. Коль скоро судебная репрессия является своего рода проекцией репрессии, установленной на законодательном уровне, то такое утверждение следует учитывать и при пенализации преступлений. Предупредительный потенциал наказания весьма ограничен - наказание априори не может воздействовать на весь комплекс детерминант, которые приводят к совершению преступления. Само по себе наличие санкций за те или иные опасные деяния, безусловно, оказывает определенный «сдерживающий» эффект путем реализации цели общего предупреждения в наказаниях, ею предусматриваемых, но не более того. Подтверждением может служить смертная казнь, наличие или отсутствие которой в санкциях не влияет на уровень преступности. Куда большим предупредительным эффектом обладает высокая раскрываемость преступлений. Ведь, как известно, важнее не строгость наказания, а его неотвратимость. Не приходится говорить и о возможности прямого воздействия санкцией преступления, за которое она предусмотрена, на детерминанты, которые в непосредственной причинно-следственной связи с ним не находятся, - условия и факторы этого преступления. Посредством санкций за преступление, например, невозможно воздействовать на общесоциальные детерминанты преступности (при классификации исходя из масштаба действия) - социальное неравенство, низкий уровень доходов населения, миграцию, безработицу и т. д.
Как справедливо утверждал по этому поводу профессор В. В. Лунеев, «уголовно-правовыми мерами нельзя решить экономических и политических проблем, хотя иллюзий на этот счет предостаточно» [18, с. 934]. Полагаем, сложно рассуждать и о возможности выработки ясного и понятного алгоритма воздействия санкцией на детерминанты отдельных групп преступлений (при делении детерминант по уровню субординации). Просто потому, что эти причины слишком разные, а содержание санкции весьма ограничено. Они кардинально отличны, например, для преступлений против службы в коммерческих организациях и воинских преступлений, против половой неприкосновенности и против безопасности участников дорожного движения и т. д.
Наказание - всегда последствие уже совершенного преступления. Подобно тому, как лекарство от простуды удаляет симптомы заболевания (высокую температуру), а не его причины (переохлаждение), наказание суть возмездная кара, т. е. «принуждение к страданию» за совершенное преступление (опасное нарушение общественных отношений), а не его предотвращение. Воздействие на причины, конечно, осуществляется на уровне реализации цели общего и специального предупреждения, стоящей перед наказанием, как деятельности, направленной в том числе на нейтрализацию детерминант преступности.
Предупреждению преступлений, очевидно, препятствует неисполнимая санкция - та, которая не учитывает опасности преступления и личности преступника. Формируя же санкцию уголовно-правовой нормы, которая это учитывает, законодатель автоматически действует в направлении решения стоящей перед ней задачи предупреждения преступлений.
Переходя к криминологическому обоснованию санкции при вторичном законотворчестве, отметим, что, как указывалось выше, в отличие от первичного, оно предполагает изменение уже существующей санкции уголовно-правовой нормы Особенной части. Вторичное законотворчество в отношении санкции уголовно-правовой нормы (изменение уровня пенализации общественно-опасного деяния) имеет место в следующих случаях:
1. Переоценка общественных отношений, охраняемых уголовно-правовой нормой Особенной части УК РФ, в связи с изменением их социальной значимости. При этом:
а) состав преступления меняется (например, изменяется размер последствия, необходимого для привлечения к уголовной ответственности);
б) состав преступления остается неизменным.
2. Санкция не отвечает своему предназначению (например, в случае ошибки при первоначальном законотворчестве или изменения характеристик типовой личности преступника).
3. Введение в уголовный закон нового вида наказания, отвечающего характеру и степени общественной опасности деяния, закрепленного в Особенной части УК РФ в качестве преступного.
По мнению В.Д. Филимонова, в условиях, когда «соответствующие действия уже признаны преступными, в качестве таких обстоятельств (детерминант уголовно-правовых норм в целом. - М.В.) выступают следующие: состояние преступности (структура, количество совершаемых преступлений, их динамика), ее причины и условия, способствующие совершению преступлений, личность преступника» [3, с. 17]. Солидаризуясь в целом с таким подходом, отметим, что он все же более отражает криминологическое обоснование диспозиции нормы (криминализации в узком понимании), нежели ее санкции (пенализации). Само по себе знание структуры преступности и количества свершаемых преступлений, причин и условий совершения преступления мало информативно для законодателя, изменяющего санкцию. Так, например, в случае если структура зарегистрированной преступности применительно к конкретному составу значительно ниже реальной, это, помимо прочего, может служить поводом для выводов о его несовершенстве и последующей криминализации или декриминализации, но не для корректировки санкции. Что же касается личности, то ее типовые характеристики (их изменение) однозначно служат криминологическими основаниями для пенализации.
По мнению М.И. Ковалева, при установлении санкций за то или иное преступление необходимо учитывать степень его распространенности [19, с. 77; 20, с. 50]. Вряд ли это правильно. В юридической литературе довольно давно и обоснованно указывалось на ошибочность «представлять себе дело так, что система наказаний (как в законодательстве, так и в судебной практике) должна быть поставлена в полную и однозначную зависимость от состояния преступности, ее уровня, структуры и характера» [2, с. 134; 21, с. 18].
Известно, что распространенность тех или иных преступлений в разное время даже в одном регионе может быть неодинакова, не говоря уже о регионах, удаленных друг от друга, отличных по количеству населения, соотношению городских и сельских агломераций, экономическому потенциалу, уровню безработицы, средней заработной плате и т.п. Следуя же логике М.И. Ковалева, с изменением распространенности в ту или иную сторону должна изменяться и величина установленного в законе наказания. Но в таком случае не будет соблюдаться требование стабильности уголовно-правовой нормы. В то же время отсутствие полной и однозначной зависимости, конечно, не означает независимости вообще. Возможное колебание распространенности преступлений должно учитываться законодателем при установлении минимальных и максимальных границ санкции нормы, а реальное колебание распространенности - судом при назначении наказания в пределах таких границ санкции.