3
Конституционная концептуализация формальной и фактической справедливости
Пресняков М.В.
Цель. Изучение процессов формирования в конституционно-правовом пространстве моделей формальной и фактической справедливости.
Методы. Диалектический метод позволил рассмотреть принцип справедливости с позиции выявления его инвариантной сущностной основы, с одной стороны, и содержательных характеристик, динамически изменяющихся под влиянием различных экономических, социокультурных, исторических факторов, - с другой. Методы формальной логики: описание, сравнение, классификация, анализ и синтез, позволили охарактеризовать конституционный принцип справедливости с позиции его нормативного содержания. Широко использовался междисциплинарный подход.
Результаты. В рамках дистрибутивной модели справедливости автором проанализированы равенство перед законом и судом и необходимость дифференцированного подхода к правовому регулированию как два основополагающих начала принципа справедливости. Различные дифференциации правового регулирования с позиции формального равенства оказываются имманентными самому правовому полю и обусловленными динамикой его развития. В этом смысле конституционный принцип справедливости выполняет функции механизма распределения возникающих в процессе дифференциации правового регулирования равенств и неравенств, обеспечивая сбалансированность правовой системы. Нарушение данного принципа в конституционно-правовом контексте выступает в форме дискриминации. При этом дискриминация может выражаться как в установлении необоснованных различий в правовом регулировании (чрезмерной дифференциации), так и в недифференцированном, уравнительном подходе к субъектам, находящимся в различных ситуациях.
Научная новизна. Научная новизна заключается в исследовании принципа справедливости как важнейшего конституционного принципа, его соотношения с принципом равенства, выявляющего как совпадения по содержанию, так и качественную специфику.
Ключевые слова: дискриминация, конституционный принцип, модель, право, справедливость.
принцип справедливости равенство закон суд
Принцип справедливости предполагает свое формальное и материальное, или фактическое, выражение. В формальном плане справедливость представляет собой основу правовой формы вообще, то есть не какого-то права (аристократического, социалистического, демократического и т. п.), а права как определенной системы нормативного регулирования общественных отношений. В этом смысле принцип справедливости выражает имманентно присущее праву начало «соразмерности», «юридической меры». В том или ином социокультурном, историческом контексте задаются определенные параметры этой соразмерности, или, как мы говорили выше, формальная справедливость наполняется фактическим содержанием. Принцип «равное - равным; неравное - неравным» в зависимости от этого контекста может предусматривать различное распределение равенств и неравенств: раба и господина, сюзерена и вассала, наконец, гражданина и негражданина. Со своей позиции, обусловленной в конечном итоге нашей «включенностью» в этот самый социокультурный дискурс, мы можем сказать, что правовое закрепление «статусов» раба и господина несправедливо (или не является правовым). Однако в таком случае мы уже наполняем формальный принцип справедливости известным и близким нам фактическим содержанием.
Как нам представляется, современные либертаристы допускают именно такую подмену понятий. В. С. Нерсесянц определял формальную справедливость во взаимоотношениях индивидов как выражение достигнутого равенства (уравненности, баланса интересов) в свободе взаимоотношений [1, 2, 3]. Формальная справедливость, по его мнению, есть имманентное качество права. «Справедливость - внутреннее свойство и качество права, категория и характеристика правовая, а не внеправовая (не моральная, нравственная, религиозная и т. д.» [4, c. 29].
В этом смысле формальной справедливости у В. С. Нерсесянца противостоит «социальная справедливость» как множество разнородных «неправовых» притязаний, которые обусловлены различными (индивидуальными, групповыми, коллективными, партийными, классовыми и т. п.) интересами.
Справедливость как принцип права (формальная справедливость) не сливается с самими этими притязаниями и не является нормативным выражением и генерализацией какого-либо одного из таких частных интересов, а, возвышаясь над всем этим партикуляризмом, «взвешивает» (на единых весах правовой регуляции и правосудия, посредством общего масштаба права) и оценивает их формально-равным, а потому и одинаково справедливым для всех правовым мерилом [4, c. 30-31]. «Например, те или иные требования так называемой “социальной справедливости”, с правовой точки зрения, имеют рациональный смысл и могут быть признаны и удовлетворены лишь постольку, поскольку они согласуемы с правовой всеобщностью и равенством и их, следовательно, можно выразить в виде требований самой правовой справедливости в соответствующих областях социальной жизни» [4, c. 31].
По нашему мнению, принцип всеобщего равенства в рамках данной концепции, будучи изначально «вложенным» в формальную структуру принципа справедливости как правовой «соразмерности», задает содержательную, или материальную, составляющую справедливости. О самой же формальной характеристике принципа справедливости в действительности нельзя сказать ничего, кроме того, что она представляет собой определенную меру, то есть чистую соразмерность. Поэтому, как нам кажется, конкретный «образ» принципа справедливости (конституционного принципа справедливости) всегда является нам содержательно определенным, включающим в себя определенное идеологическое, или ценностное, наполнение.
Подобное понимание принципа справедливости высказывается, как нам кажется, одним из крупнейших европейских цивилистов - доктором Францем Быдлински, который отмечает, что принцип справедливости в самом общем смысле выражает соразмерность, сообразно которой к равному применяется равный масштаб, а неравное обсуждается соответственно выявленному неравенству [5]. «Очевидная неполнота этого критерия, в котором не содержится точных критериев для определения равного и неравного, является преодолимой. Такое преодоление возможно посредством того, что в качестве ориентира относительно этого (для оценки равного и неравного) принимаются те установки относительно цели или ценности норм, которые отыскиваются уже в другом месте правового порядка, а значит, за пределами толкуемого закона. Следовательно, искомым дополнительным материалом толкования здесь является уже не явное содержание других полезных в систематическом плане норм …, а целевые и ценностные основания таких норм» [5].
Таким образом, единственным требованием принципа формальной справедливости является равномерность применения закона. Так, например, Р. Иеринг, разграничивая формальную и материальную справедливость, полагал, что материальная справедливость призвана обеспечивать «внутреннее» равенство, баланс между заслугой и вознаграждением, возмездием и виной. Формальная справедливость выражается в равномерности применения закона к решению каждого конкретного случая, установлении внешнего равенства [6, c. 19]. «Если мы считаем, что справедливость всегда выражает определенный вид равенства, тогда формальная справедливость требует, чтобы законы и институты применялись равно (то есть одинаковым образом). Формальная справедливость есть приверженность принципу, или, как часто говорят, “повиновение системе”» [7].
В. М. Сырых, критикуя позицию В. С. Нерсесянца, отмечает: «Логика не знает дихотомического деления понятия “равенство” на формальное и фактическое, для нее равенство может быть только реальным, фактическим...» [8, c. 51].
Возражая ему, В. В. Лапаева отмечает, что «как раз с точки зрения логики как науки (в отличие от обыденных представлений) равенство может быть только формальным» [9, c. 70]. Равенство всегда есть теоретическая (логическая) абстракция, которая в чистом виде не существует в фактической реальности. «Когда мы говорим о человеке как о социальном существе, то мы можем уравнивать людей, например, по уровню доходов, по наличию или отсутствию собственности на средства производства, по характеру профессии, уровню образования, по религиозной принадлежности и т. д., каждый раз абстрагируясь при этом от иных их свойств и качеств. В этом случае речь пойдет о формальном экономическом, социальном и т. д. равенстве» [9, c. 70-71].
Не следует, однако, полагать, что формальная справедливость чужда всякого рода дифференциации, признанию фактических различий носителей прав. Обратим внимание, что в приведенном рассуждении речь идет не о равенстве, а об «уравнивании» («мы можем уравнивать людей…»). Если действительное равенство невозможно в силу огромного количества детерминант, которые отличают одного человека от другого, то выбираются те характеристики, которые имеют значение с позиций целей такого «уравнивания». Применительно к конституционно-правовому регулированию это могут быть различного рода статусные характеристики, половозрастные и т. п.
Представляется, что подобное «уравнивание» в какой-либо одной конкретной позиции одновременно предполагает и дифференциацию правового регулирования по другим критериям. Уравнивание и распределение, дифференциация в правовом регулировании выступают в качестве двух взаимосвязанных аспектов реализации конституционного принципа справедливости. «Правовое равенство и правовое неравенство (равенство и неравенство в праве) - однопорядковые (предполагающие и дополняющие друг друга) правовые определения и характеристики и понятия, в одинаковой степени противостоящие фактическим различиям и отличные от них. Принцип правового равенства различных субъектов предполагает, что приобретаемые ими реальные субъективные права будут неравны. Благодаря праву хаос различий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, согласованных по единому основанию и общей норме» [4, c. 20].
По мысли В. С. Нерсесянца, формальное, или правовое, равенство индивидов заключается в равной правоспособности, то есть возможности приобрести те или иные права. В процессе же реализации этой абстрактной возможности неизбежно возникают «различия в приобретенных, лично принадлежащих конкретному субъекту (в этом смысле - субъективных) правах» [4, c. 21].
Различные дифференциации правового регулирования с позиции формального равенства оказываются имманентными самому правовому полю и обусловленными динамикой его развития. Вот как пишет об этом судья Европейского Суда Б. Цупанчич: «Высокий уровень концептуальной дифференциации, иными словами, постоянное создание новых нормативных различий, характеризует правовую систему, усовершенствованную по отношению к примитивной системе. Усовершенствованные правовые системы, таким образом, оказываются перед основной дилеммой: «Как поддерживать равенство граждан перед законом, равенство защиты, предоставленной законами, постоянно вводя новые правовые различия («дискриминации»), новые правовые категории, новые классы субъектов права, использующих различное обращение...?» Противоречие, присущее праву, является, таким образом, постоянным равновесием между требованием равенства, с одной стороны, и постоянной необходимостью создавать новую дискриминацию - с другой» [10].
Одинаковое применение закона как требование формальной справедливости (или формальное требование справедливости) возможно только к субъектам, находящимся в аналогичных ситуациях. Если же эти ситуации существенно различны, то распространение на них одинаковых правовых предписаний (по принципу «всем сестрам по серьгам»), напротив, будет отступлением от принципа справедливости. В этом качестве принцип справедливости находится за пределами дихотомии формального и фактического равенства. Оппозиция формальной и фактической справедливости содержательно возникает, только когда мы обращаемся к вопросу о критериях дифференциации правового регулирования.
Согласно ст. 19 Конституции, государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.
Означает ли это, что любая дифференциация по перечисленным выше признакам будет неконституционной? Нужно сказать, что действующим законодательством установлены различия правового регулирования, в том числе и в зависимости от указанных обстоятельств. Например, обязанность прохождения военной службы устанавливается по признаку пола. Право на замену военной службы альтернативной гражданской службой предоставляется в зависимости от соответствующих убеждений (которые еще и необходимо доказать). Владение русским языком является одним из необходимых условий поступления на государственную службу. Некоторые должности (не только государственной службы) не могут замещаться гражданами, достигшими определенного предельного возраста.
Хотелось бы отметить, что Конституция запрещает неравное обращение с субъектами именно в зависимости от данных признаков или по указанным признакам. Как справедливо отмечает В. И. Крусс, «если ограничения или преимущества установлены или применяются исключительно по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности, они являются ….неконституционными. Вместе с тем все общеправовые, актуальные для всех основных прав и свобод формы, виды и способы нормативного опосредования возможностей практического правопользования могут устанавливаться и в связи со статусными особенностями лиц (правообладателей), и в силу иных конституционно значимых обстоятельств» [11, c. 575]. Другими словами, эти обстоятельства, признаки вполне могут, а иногда и должны выступать в качестве критерия конституционной дифференциации, однако они не могут являться ее целью.
Конституционный запрет дискриминации не исключает дифференциации правового регулирования, в том числе и по тем критериям, которые прямо названы в ст. 19 Конституции РФ. С другой стороны, некорректное установление различий правового регулирования по тем основаниям, которые традиционно лежат в основе дифференциации правового статуса, в конкретной ситуации может оказаться дискриминационным.
На языке Аристотеля проблема уравнивания и дифференциации выражается в дихотомии «арифметического» и «геометрического» равенства, «уравнивающей» и «распределяющей» справедливости. Причем у Стагирита это взаимодополняющие категории: только их правильное и «уместное» сочетание составляет основу справедливого общественного устройства.
Обратим внимание, что как «арифметическое», так и «геометрическое» (или «пропорциональное») равенство выражают формальный аспект отношений равенства. Это формальное равенство нередко отождествляется с правовым равенством в целом. Так, например, В. С. Нерсесянц отмечал: «Правовое равенство - это равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, единой норме, равной мере» [4, c. 17].