МГИМО (У) МИД России г. Москва
Концепция постоянного представительства в налоговом праве в условиях цифровой экономики
Елизавета Алексеевна Гузнова,
магистр международноправового факультета
Аннотация
В статье рассматривается понятие постоянного представительства в налоговом праве. Дается классификация постоянных представительств и раскрываются основные признаки различных видов постоянных представительств. Анализируются сложности, возникающие при применении концепции постоянного представительства в условиях цифровой экономики. Раскрывается понятие и сущность деятельности подготовительного и вспомогательного характера как исключающей образование постоянного представительства. Рассматриваются возможности искусственного избежания образования постоянного представительства в условиях цифровой экономики.
Ключевые слова: налог на прибыль организаций, Модельная конвенция ОЭСР, Комментарии к Модельной конвенции ОЭСР, Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), цифровая экономика, постоянное представительство, признаки постоянного представительства, деятельность подготовительного и вспомогательного характера, проект по борьбе с размыванием налогооблагаемой базы и выводом прибыли из-под налогообложения (BEPS).
представительство налоговый право прибыль
Abstract
E. A. GUZNOVA,
Master of International Law Faculty of the Moscow State Institute of International Relations Russia, Moscow
THE CONCEPT OF PERMANENT ESTABLISHMENT IN TAX LAW IN A DIGITAL ECONOMY
The article discusses the concept of permanent establishment in tax law. The classification of permanent establishments is given and the essential characteristics of various types of permanent establishments are disclosed. The difficulties arising from the application of the concept of permanent establishment in the digital economy are analyzed. The notion and essence of activity of a preparatory and/or auxiliary nature as excluding the creation of a fixed place permanent establishment is provided. The possibilities of artificially avoiding the establishment of a permanent establishment in the digital economy are considered.
Keywords: corporate tax, OECD Model Convention, Commentary to OECD
Model Convention, Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), digital economy, permanent establishment, characteristics of fixed place permanent establishment, activity of a preparatory and/or auxiliary nature, Base Erosion and Profit Shifting (BEPS).
Основная часть
В настоящее время в условиях развития информационных технологий и дигитализации экономики все чаще используются бизнес-структуры, строящиеся с привлечением цифровых технологий, которые позволяют транснациональным корпорациям снизить свое налоговое бремя1. В рамках действия 1-го проекта по борьбе с размыванием налогооблагаемой базы и выводом прибыли из-под налогообложения (Base Erosion and Profit Shifting, далее -- BEPS) Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) определила ряд моделей, характерных для индустрии онлайн-торговли. Одной из наиболее популярных моделей является продажа через веб-сайты разнообразных цифровых продуктов (так называемых soft merchandise): книг, видео, музыки, изображений, программного обеспечения. Выявленная структура розничной торговли в Интернете, как правило, позволяет избежать налога на прибыль организаций путем предотвращения создания постоянного представительства (как оно понимается в соответствии с определением, данным в ст. 5 Модельной конвенции ОЭСР (далее -- Модельная конвенция, МК ОЭСР).
Большинство международных соглашений об избежании двойного налогообложения основаны на Модельной конвенции ОЭСР и соответствуют ее структуре. Модельная конвенция не имеет обязательной юридической силы, и ее основная цель заключается в том, чтобы направлять представителей государства при обсуждении и заключении налоговых соглашений. В соответствии с Модельной конвенцией ОЭСР можно выделить два основных принципа:
1) признание того, что налоговый суверенитет государства может быть ограничен. Существуют три основных правила в отношении налогообложения дохода у источника:
2) отсутствие права облагать налогом роялти, выплачиваемые нерезидентам (физическим или юридическим лицам);
3) ограниченное право на налогообложение дивидендов, выплачиваемых нерезидентам (соглашениями об избежании двойного налогообложения обычно предусмотрено взимание налога у источника при выплате дивидендов по ставкам ниже, установленных национальным законодательством), и неограниченное право налогообложения недвижимости и прибыли, которая относится к постоянному представительству, расположенному в данной стране;
4) установление налогового суверенитета государства резидентства при условии устранения двойного налогообложения. На основе принципа резидентства все налогоплательщики конкретного государства подразделяются на две категории: резидентов и нерезидентов. Основное различие между этими двумя категориями состоит в том, что резиденты платят налоги в данном государстве со всех доходов, получаемых ими как на территории данного государства, так и за его пределами (так называемый мировой доход, worldwide income), а нерезиденты -- только налоги с доходов, полученных от источника в данном государстве. Прибыль организаций облагается налогом в государстве резидентства компании. Однако в случае, если такая прибыль будет относиться к постоянному представительству такой организации в государстве -- источнике дохода, то эта прибыль подлежит налогообложению в государстве нахождения такого постоянного представительства.
Модельная конвенция ОЭСР определяет постоянное представительство как постоянное место деятельности, через которое полностью или частично осуществляется предпринимательская деятельность предприятия. Данное понятие включает в себя, например, место управления, филиал, офис или фабрику. В том случае, если через такое место деятельности ведется исключительно деятельность подготовительного и вспомогательного характера, в частности хранение или демонстрация товаров, то постоянное представительство не образуется. Данное положение содержится как в российском налоговом праве, так и в документах ОЭСР.
Основной классификацией постоянных представительств является их деление на два вида -- основной и агентский. Некоторые ученые представляют эту классификацию иным образом, выделяя постоянные представительства, являющиеся частью предприятия (основной вид) и являющиеся отдельными с юридической точки зрения, но зависящими от предприятия (агентский вид)11. Также ряд авторов предлагает выделять третий случай возникновения постоянного представительства -- постоянное представительство при оказании услуг. Основываясь на тексте Модельной конвенции ООН, можно выделить и иные виды: консультационное постоянное представительство (пп. Ь п. 3 ст. 5 Модельной конвенции ООН), а также подвиды агентского вида -- агент по поставкам (пп. Ь п. 5 ст. 5 Модельной конвенции ООН) и агент по страхованию (п. 6 ст. 5 Модельной конвенции ООН), обладающие существенными отличительными особенностями по сравнению с постоянными представительствами обычного агентского вида.
Комментарии к Модельной конвенции ОЭСР более подробно раскрывают содержание понятия «постоянное представительство», устанавливая его существенные критерии. К ним относятся:
1) наличие места деятельности;
2) постоянство места деятельности;
3) ведение предпринимательской деятельности через это место деятельности. Стоит отметить, что данные критерии являются обязательными для постоянных представительств основного типа.
Что касается агентских постоянных представительств, то их существенными признаками являются следующие:
1) лицо должно осуществлять деятельность в договаривающемся государстве от имени иностранной организации;
2) в рамках осуществления такой деятельности лицо регулярно заключает договоры от имени иностранной организации или же регулярно играет ключевую для заключения договоров роль, выполняя действия, приводящие к заключению договоров при условии, что договоры заключаются без внесения в них существенных изменений самой организацией;
3) такие договоры должны заключаться от имени иностранной организации или же в целях передачи права собственности или права пользования на имущество, которое принадлежит такой иностранной организации на праве собственности или на которое у иностранной организации распространяется право пользования, или же в целях предоставления услуг, оказываемых такой иностранной организацией.
Постоянное представительство иностранной организации и сама организация с точки зрения гражданского права являются единым юридическим лицом. Однако для целей налогообложения постоянное представительство рассматривается как отдельное и независимое предприятие. В соответствии с данным подходом к постоянному представительству относится такая прибыль, которую оно могло бы получить, если бы было отдельным и независимым предприятием, занятым такой же или аналогичной деятельностью при таких же или аналогичных условиях, и действовало независимо от предприятия, постоянным представительством которого оно является. При этом доходы презюмируемого отдельного и независимого предприятия определяются по аналогии с Правилами трансфертного ценообразования ОЭСР (OECD Transfer Pricing Guidelines. Все выплаты между головным офисом и постоянным представительством должны оцениваться с точки зрения принципа вытянутой руки, и на основании этого может быть произведена переоценка доходов и расходов постоянного представительства. Доходы, связанные с деятельностью постоянного представительства, будут относиться к этому постоянному представительству и облагаться налогом в государстве, в котором такое постоянное представительство находится.
Однако при применении концепции постоянного представительства в условиях цифровой экономики возникает ряд сложностей, а также возможностей для организаций уклониться от налогообложения в государстве -- источнике дохода. Это связано в первую очередь с тем фактом, что одним из существенных признаков постоянного представительства является наличие физического места деятельности в иностранном государстве, через которое организация осуществляет свою деятельность. При этом такое место деятельности в случае осуществления деятельности посредством сети Интернет достаточно сложно идентифицировать, поскольку в настоящее время есть возможность получения доступа к конечным потребителям (через интернет-магазин) без физического присутствия в стране ведения деятельности. В связи с этим необходимость наличия физического места деятельности в стране ведения деятельности можно считать одним из наиболее серьезных препятствий при разрешении вопросов налогообложения в цифровой экономике. Ряд ученых также признает, что именно данный фактор препятствует должному реагированию на реалии рынка.
В отношении такого критерия, как постоянное место ведения деятельности, в Комментариях к Модельной конвенции ОЭСР указывается, что в случае, если автоматически управляемое оборудование может приводить к возникновению постоянного представительства в государстве своего местонахождения, необходимо различать, во-первых, само компьютерное оборудование, которое может быть размещено в определенной юрисдикции и при совпадении ряда критериев привести к признанию такого оборудования постоянным представительством, и, во-вторых, информацию и программное обеспечение, которые хранятся или используются на таком оборудовании. Например, интернет-сайт не является движимым имуществом, а следовательно, и не имеет какого-либо места, которое будет представлять собой постоянное место деятельности (поскольку сайт функционирует благодаря программам и информации, а не определенному оборудованию, установленному где бы то ни было). В то же время сам сервер, к которому приписан сайт и на котором этот сайт доступен, является оборудованием и имеет физическое местонахождение, и, как следствие, это место может рассматриваться как постоянное место деятельности компании, которая осуществляет деятельность посредством использования этого сервера.
Основную массу сделок в цифровой экономике составляют продажи товаров через веб-сайты и выдача лицензий на информационные технологии ноу-хау путем их распространения через Интернет. Когда корпорации продают/предоставляют свои продукты в аренду или предоставляют услуги через веб-сайты или торговые онлайн-площадки, доход, полученный от таких транзакций, облагается налогом в стране-источнике. При этом такой доход подлежит налогообложению в государстве -- источнике дохода только в том случае, когда компания-нерезидент получает прибыль в форме роялти не через находящееся в государстве -- источнике дохода постоянное представительство.
Существующая концепция постоянного представительства, которая предусматривает, что предприятие должно иметь физическое присутствие в форме «постоянного места деятельности в его распоряжении», подлежащего налогообложению в государстве -- источнике дохода, сделало практически невозможным для последнего взимать налоги со сделок, заключающихся онлайн с контрагентом в таком государстве.
Таким образом, отсутствие возможности признания наличия постоянного представительства организации приведет к выведению прибыли из государства -- источника дохода, а также к уклонению от налогообложения у источника.
Еще одной сложностью для налогообложения дохода при деятельности через Интернет является определение характера некоторых видов деятельности. Как было отмечено ранее, деятельность подготовительного и вспомогательного характера не приводит к образованию постоянного представительства. Основным отличием деятельности подготовительного и вспомогательного характера от деятельности, не имеющей такого характера, является ее отношение к основной деятельности предприятия. Так, если деятельность составляет значительную или существенную часть деятельности предприятия, то она не может считаться подготовительной или вспомогательной. В частности, сбор информации в интересах компании или рекламирование ее товаров и услуг в случае, если это не является ее основной деятельностью, традиционно относится к подготовительной и вспомогательной.
Так, сбор, анализ и продажу третьим лицам (в частности, рекламным и коммерческим компаниям) данных, которые используют в онлайн-бизнесе, например, для таргетированной рекламы товаров и услуг, способных в большей степени заинтересовать потребителя, нельзя считать соответствующими исключительно вспомогательной деятельности, поскольку такая деятельность зачастую является основным видом деятельности для многих компаний, осуществляющих деятельность в Интернете, а сама собранная информация -- их наиболее ценным активом.
Также необходимо учитывать, что в случае, если деятельность подготовительного и (или) вспомогательного характера осуществляется в интересах третьих лиц, то компания будет рассматриваться как осуществляющая деятельность через постоянное представительство. Комментарии к Модельной конвенции приводят в качестве примера рекламное агентство, принадлежащее одной организации, но также оказывающее услуги, связанные с рекламой, третьим лицам. Согласно официальной позиции ОЭСР в такой ситуации постоянное представительство образуется.