Обычное право прочно вошло в систему понятий правовой теории и практики, но возможность широкого включения обычно-правовых норм в систему источников российского права представляется наиболее актуальным для Южного и Северо-Кавказского федеральных округов, где в силу социальной формации правовые обычаи востребованы при решении различного рода вопросов социально-культурных отношений, отправления правосудия.
Так же стоит согласиться с авторами в том мнении что: «Для людей исполнение обычаев может быть более важным, чем соблюдение законодательных установлений. В противном случае их может ожидать осуждение родных и близких, а в принципиальных случаях и отказ от признания в качестве родственника»[17]
В силу этих факторов обычай не только есть «источник права», но и желание для общества исполнять их намного сильнее, чем исполнять непонятные нормы изданные государством. Не каждый обычай будет «источником права», таковыми будут, является только правовые обычаи, они появляются тогда, когда в законодательстве есть отсылочная норма к ним, ведь суть обычая, по мнению сторонников естественного права это правило очевидности. Оно не требует письменного закрепления, оно и без того понятно и принято участниками правоотношений в силу многократного повторения в социальных отношениях.
Если правовой обычай включают в законодательный акт, обычай переходит в правовую норму и становится «источником права» в силу закона.
§ 2. ЛОКАЛЬНЫЕ НОРМАТИВНЫЕ АКТЫ ОРГАНИЗАЦИЙ И КОРПОРАТИВНЫЕ (ЧАСТНОПРАВОВЫЕ) ДОГОВОРЫ
В статье «Актуальные проблемы идентификации источников российского права», профессор А.А. Сергеев раскрывает принципиальную суть различий локальных актов и частноправовых договоров. «Локальные нормативные акты издаются не от лица государства или муниципального образования. В этом их главное отличие от нормативных правовых актов»[18].
Локальный нормативный акт это частное правотворчество, на которое государство дало санкцию и закрепив это в законе. Источником права локальные нормативные акты становятся в тех случаях, когда есть прямые указания в федеральном законе или подзаконном акте. На примере ст. 5 Трудового кодекса РФ содержится указание на то, что нормы трудового права могут содержаться в локальных актах. Локальный нормативный акт обязателен лишь для тех лиц, которые связанны с деятельностью организации (для сотрудников, учредителей, контрагентов в гражданских правоотношениях). Для Локальных нормативных актов характерна явно выраженная добровольность вступления в группу лиц, для которых эти акты обязательны (свобода трудовых отношений, свобода гражданско-правового договора).
Корпоративные акт действует для тех лиц, которые добровольно вошли в состав корпорации. Они принимаются в состав корпорации собранием, съездом или иной коллегией, а их акты становятся «источником права» в силу санкции закона, например ст. 6.1 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» или п. 2 ст. 4 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» дает таким корпоративным организациям использовать их уставы и правила в качестве «источника права».
Сами по себе частноправовые договоры можно выделить в отдельный подвид отношений, так как они заключаются субъектами, не обладающими властными полномочиями, но в силу указания (санкции) закона они являются «источником права», что выражается в государственной (в том числе судебной) защите прав, вытекающих из таких договоров.
К частноправовым договорам относят: трудовые договоры, корпоративные договоры, коллективные договоры и коллективные соглашения.
В тех случаях, когда Федеральный закон частноправовым договорам санкционировал функции норм права, он в то же время не делает из них нормативно правовых актов, ибо публичное право нельзя менять частным соглашением.
ГЛАВА 4. ДИСКУССИОННЫЕ ВОПРОСЫ ТЕОРИИ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА (ЭЛЕМЕНТЫ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ, ТРАДИЦИОННО НЕ ПРИЗНАВАЕМЫЕ ИСТОЧНИКАМИ ПРАВА)
В правовой системе России есть элементы, которые традиционно не признаются «источником права», однако в ряде работ правоведы указывают, что на практике они выполняют отдельные функции «источника права».
Так Пленум Верховного Суда Российской Федерации Постановлением № 50 от 25 декабря 2018 « О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами», указал: «Оспаривание нормативного правового акта, а так же акта, содержащего разъяснения законодательство и обладающего нормативными свойствами (далее также – акт, обладающий нормативными свойствами), являются самостоятельным способом защиты прав и свобод граждан»[19].
Этим Верховный Суд не только определяет наличие других «источников права» кроме законодательства, но и дает возможность опираться на них при судебных разбирательствах. Так же Верховный Суд дает возможность на оспаривание в судебном порядке не только нормативные правовые акты, но и акты, фактически содержащие нормы права, то есть верховный суд признал существование актов, формально не имеющих реквизитов нормативно правовых актов, но фактически выполняющих функции нормативно правовых актов.
§ 1. ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА
Это явление родилось еще в древнем Риме, где мнения выдающихся юристов Павел, Гай, Ульпиан были обязательны для судей, но дальнейшего развития это явление практически не получило.
В теории российского права и формально-юридическом смысле доктрина «источником права» не признается. Хотя есть решения судов и органов исполнительной власти, где они ссылается на научные труды: Постановление ФАС МО от 18.02.2004 № КА-А40/649-04-П: «Работы по дошлифовке и скруглению кромки металлорежущего инструмента являются необходимыми технологическими условиями перед нанесением покрытий, что подтверждается монографией» или Арбитражный суд г. Москвы по делу №А40-10398/06-108-55 в своем решении ссылается на труды Газмана В.Д., Витрянског В.В., Брагинского М.И., правда после апелляции эти ссылки исключили из решения суда, а само решение оставили без изменения.
Комментарии законодательства выдающимися учеными-юристами и практиками официальным «источником права» не считается, но они влияют на развитие права и на его применение, в том числе и судебную практику. Если выдающийся ученый юрист выскажет по какому-либо вопросу позицию и его аргументация будет убедительной, то работа такого ученого может повлиять на формулировки и определения, которые могут быть выражены в законе или его трактовке.
§ 2. СУДЕБНЫЙ И АДМИНИСТРАТИВНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ
В.Н. Кузьмин дополняет в своем пособие к этому тезису разъяснение: «В отечественной судебной практике применяется разновидность правового прецедента правоположение»[21].
Правоположение это результат правоприменительной деятельности, в котором детализируются, конкретизируются и преодолеваются пробелы в законодательстве, а юридическая практика позволяет понять, как трактовать норму закона.
Сами же акты Конституционного Суда, или акты Верховного Суда официально в качестве источника права пока не признаются
По нашему мнению институт прецедента не получает развития в связи с политическим устройством нашей страны, а именно виртуализации власти на всех этапах ее развития. Такая модель запрещает создавать право без участия законодательного органа, а выработка правоположения не рождает новых прав, оно только разъясняет уже имеющиеся правила и источники прав.
Отсутствие в нашей системе права прецедента как «источника права» приводит к тому, что суд при вынесении решения оперирует только к букве закона, а это приводит к тому, что за одно и то же правонарушение с тем же составом правонарушения один суд вынесет одно решение, а другой суд другое решение. Но оба эти решения формально будут находиться в рамках закона, а по принципу равенства перед законом решения будут неравны. Один правонарушитель получит год, а другой три, ибо буквальная трактовка статьи прописывает от года до трех.
§ 3. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ДОГОВОР
Суть этого правового явления полно раскрыт в учебнике по теории права, автор этого учебника М.Н. Марченко пишет: «В отличии от нормативно-правовых договорных актов индивидуальные договоры, в качестве каковых выступают гражданско-правовые договоры – сделки (кроме односторонних сделок), договоры в сфере коммерческого, семейного, финансового и некоторых других отраслей и подотраслей права обладают такими не свойственными правовым договорам признаками и чертами, как: а) определенность адресата содержащихся в них прав и обязанностей; б) однократность применения как самого договорного акта, так и порождаемых им конкретных норм; в) прекращение действия индивидуального договора сразу же после его реализации»[22].
К гражданско-правовым договорам относят: сделки (кромео односторонних сделок), договоры в сфере коммерческого, семейного, финансового права.
А профессор А.А Сергеев в статье «Актуальные проблемы идентификации источников российского права», анализируя современное российское права пришел к выводу: «Источниками права могут являться и частно-правовые договоры и соглашения. По своей природе и юридической сути они схожи с локальными нормативными правовыми актами. Частноправовые договоры заключаются субъектами, не обладающими властными полномочиями, однако в силу указания закона они могут являться источниками права, что выражается в государственной (в том числе судебной) защите прав, возникших из таких договоров. К ним относятся корпоративные договоры, коллективные договоры и соглашения, трудовые договоры, а так же иные виды частноправовых договоров и соглашений. Являясь источниками права в случаях, указанных в федеральных законах, частноправовые договоры не приобретают качеств нормативного правового акта. Правовая теория должна очень четко это фиксировать, не допуская смешения понятий»[23].
Из этого можно сделать вывод: гражданско-правовой договор в своей сути служит «источником права», но он распространяется только на тех лиц, которые дали добровольное согласие на их принятие и являются в таких отношения равными субъектами, но они не вправе подменять публичное право частным соглашением. То есть они могут создать права и обязанности только в тех пределах, которые им позволяет закон, добросовестность и они не имеют права допускать злоупотребления правом.
§ 4. АКТЫ ТЕХНИЧЕСКОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
По нашему мнению отделение актов технического регулирования от нормативных правовых актов сказывается негативно на их роли и понимании в системе правового регулирования. Например: санитарно-эпидемиологические или пожарные правила – не всегда находятся в полной мере в открытом доступе, а при проверках надзорно-контролирующими органами за их нарушение предписываются немалые штрафы. В своем решении надзорно-контролирующие органы ссылаются на свои акты и положения, которые чаще всего небыли опубликованы в полном объеме или ознакомиться с ними затруднительно в силу отсутствия их в электронном открытом доступе, а сами эти нормы были приняты еще семидесятых годах советским законодательством. Те же акты, которые были опубликованы в полном объеме распространяются, как правило, только за деньги.
Профессор А.А. Сергеев подчеркивает «В последние годы указанная сфера регулирования претерпела глубокое реформирование, отражающее либерализацию отношений в экономике. Можно отметить две тенденции в процессе реформ, еще далеких от завершения: это разделение технических норм на обязательные и добровольно соблюдаемые требования, а так же стирание границ между нормативным правовым актом и нормативно-техническим актом»[24].
Из того следует вывод что акты технического регулирования облекаются в форму нормативно правовых актов или локальных нормативных актов. А в силу общего правила нормативно правовые акты должны быть опубликованы и находится в бесплатном и открытом доступе. Чего на сегодняшний день нет, а это приводит к тому, что разные контролирующие организации, используя акты технического регулирования, при проверках опираясь на нормы, содержащиеся в таких актах вправе наложить санкции и штрафы, а лица совершавшие деятельность просто не могли знать об этих нормах и требованиях.
Например, в августе 2014 года, Роспотребнадзор используя некие санитарные нормы, установленные еще в 30 годах 20 века, закрыл несколько ресторанов на 90дней вследствие нарушения этих норм. Однако сами нормы найти в открытом доступе невозможно, а по общему правилу если норма не опубликована и ее нет в открытом и свободном доступе для всех лиц, то такая норма применяться не может.
Для того чтобы такие ситуации не повторялись необходимо регистрировать такие акты и опубликовывать их в открытый доступ для всех лиц, чтобы лица могли с ними ознакомиться и ввести их в действие. Хотя при Федеральной службе по надзору в сфере зашиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор) есть научные организации, которые предлагают крупному бизнесу во избежание проблем сотрудничать с ними за немалые деньги. Такая монополия сказывается негативно на рынке конкуренции в сфере консультирования и на наш взгляд является коррупционной составляющей.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В данном исследовании нам удалось проанализировать, изучить и охарактеризовать понятия и виды «источников (форм) права» в Российской Федерации. Выделить характерные для современной России «источники (форма) права».
Мы раскрыли понятие «источник (форма) права», установили что есть «источник права», а что «форма права». Изучили различные виды «источника права». определили, что право может быть установлено государством или санкционировано им.
Под «источником права» в формально юридическом смысле понимается выражение государственной воли, «форма права» показывает каким способом государство доводит правовые нормы до людей.
Определена иерархия «источников (форм) права» и необходимость их подчинения в этой иерархии друг другу. Ибо от этого зависит устойчивость и прочность верховенства закона в государстве.
Установлены элементы «источника права», которые традиционно не признаются «источником права» хоть и имеют черты такового и как они используются в Российской правовой системе. Несмотря на то, что официально они отвергаются, но они находят пути своего применения в реальной жизни.
Несмотря на то, что основным «источником права» в Российской Федерации служит Конституция Российской Федерации и акты его Суда, Акты международного права, нормативный правовой акт (закон) и подзаконные акты исполнительной власти, роль санкционированного государством «источника права» обретает все большую силу и стремится к равенству с законом.