Право может быть кодифицированы, т.е. собрано в единый свод «правовых норм», которые регулируют определенный вид отношений, например «Гражданский, Семейный или уголовный кодекс» сторонники школы “позитивистов” называют их постоянными законами, или некодифицированные, т.е. они разрозненны и принимаются в отношении отдельных категорий лиц или по конкретному вопросу, нуждающемуся в правовом регулировании «Федеральные законы, указы и постановления» “позитивисты” называют их к случаю Ad hoc.
§ 1. НОРМАТИВНЫЙ ПРАВОВОЙ АКТ – ГЛАВНЫЙ ВИД ИСТОЧНИКОВ СОВРЕМЕННОГО ПРАВА.
Нормативный правовой акт в Российской Федерации считается главным видом источника права. Смысл и суть понятия «правовой акт» приведен в учебнике теории права и государства С.В. Бошно «Правовым актом называют – документ, принятый управомоченным субъектом (государственным органом, органом местного самоуправления, институтом прямой демократии), имеющий официальный характер и обязательную силу, выражающий властные веления и направленный на регулирование общественных отношений»[10]. Под прямой демократией понимается автор понимает референдум.
Признаки «нормативного правового акта» были выработаны постановлением пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2018 года. В нем законодатель определил: «Признаками, характеризующими нормативный правовой акт, являются: издание его в установленном порядке управомоченным органом государственной власти, органом местного самоуправления, иным органом, уполномоченной организацией или должностным лицом, наличие в нем правовых норм (правил поведения), обязательных для неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение, направленных на урегулирование общественных отношений либо на изменение или прекращение существующих правоотношений. Существенными признаками, характеризующими акты, содержащие разъяснения законодательства и обладающие нормативными свойствами, являются: издание их органами государственной власти, органами местного самоуправления, иными органами, уполномоченными организациями или должностными лицами, наличие в них результатов толкования норм права, которые используются в качестве общеобязательных в правоприменительной деятельности в отношении неопределенного круга лиц»[11]
Материалы этого пленума впервые определили официальное (легальное) определение «нормативного правового акта».
Функция «нормативного правового акта» заключается в воздействии на общественные отношения таким образом, чтобы достигался баланс интересов всех субъектов, которые находятся в поле регулирования этих актов.
Законы – Конституция Российской Федерации, Акты конституционного суда Российской Федерации, Акты международного права, Федеральные конституционные законы, Федеральные законы,
Подзаконные акты – Указы Президента Российской Федерации, Постановления Правительства Российской Федерации, приказы федеральных министерств и органов, имеющих полномочия на их издание.
Первая и вторая группы регулирую наиболее важные общественные отношения. Они задают весь правовой режим в Российской Федерации. Конституция Российской федерации выделяет им особую роль и исключительность их предмета регулирования. Только эти законы имею право регулировать круг вопросов касающихся основ государства, его единства и политики и т.д. Например, регулирование прав и свобод (ст. 71 (п. «в»), или ст. 55 (ч. 3)) Конституции Российской Федерации, установление налогов, установление уголовной ответственности. А подзаконные акты издаются во исполнение их или в целях регулирования хозяйственной деятельности, не могут противоречить нормам и принципам Конституции Российской Федерации.
Законы – субъектов Российской Федерации и законы органов местного самоуправления.
Эта группа «нормативно правовых актов» имеет полномочия регулировать общественные отношения важные для субъекта федерации или органа местного самоуправления и они обязательны для исполнения на территории субъекта федерации или муниципального образования (городского округа) принявшие его. Эти законы могут устанавливать индивидуальные, групповые или на неопределенных лиц дополнительные ограничения (разрешения) или требования, или совместные с федерацией ограничение (разрешение) или требования (предмет совместного ведения), обеспечивающие особый порядок выполнения процедур, но они не могут в своем принципе права противоречить ни законам, ни подзаконным актам Российской федерации.
Их полномочия и предмет ведения регулируются Федеральным законом от 06.10.1999 № 184-ФЗ (ред. от 01.05.2019) «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и Федеральный закон от 06.10.2003 № 131-ФЗ (ред. от 01.05.2019) «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»
Акты, принятые субъектом федерации или органом местного самоуправления, в пределах установленных компетенций, не могут быть отменены органами вышестоящими в иерархии, они могут быть только обжалованы в судебном порядке.
Также следует различать «акты применения» или «акты толкования» от «нормативно правовых актов», они не порождают прав и обязанностей, а только разъясняют правовые нормы принятые уполномоченным на то органом.
Сам же «принцип права» становится «источником права» в силу его закрепления в законах.
§ 2. ОБЩЕПРИЗНАННЫЕ ПРИНЦИПЫ И НОРМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА И МЕДЖУНАРОДНЫЕ ДОГОВОРЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ КАК ИСТОЧНИКИ ПРАВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Общепризнанными принципами и нормой международного права признаются обычаи и договоры. А их принципы закреплены в уставе Организации Объеденных Наций.
Перечь принципов и норм не может быть полным (исчерпывающим), так как полный (исчерпывающий) перечь принципов (норм) не закреплён не в одном «нормативно правовом акте» или «международном договоре».
Как пишет А.А. Сергеев в учебном-пособии (конституционные основы): «Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Таким образом, акты международного права должны находиться в иерархии источников права ниже Конституции РФ и выше федерального законодательства»[12]
Обеспечить строгое соблюдение этой иерархии помогает то, что акты международного права и международные договоры содержат в своей основе общие формулировки без конкретики и частностей. Это позволят правоприменителю исходить из такого смысла правовой нормы, который соответствует Конституции страны, это нужно для достижения принципа непротиворечивости норм.
«В тех случаях, когда гарантированные международным договором Российской Федерации права и свободы нарушаются актом уровня ниже федерального закона либо конкретными правоприменительными решениями, действиями должностных лиц, рассмотреть дело и принять решения должен суд общей юрисдикции. (При этом следует учесть, что Постановлением от 18 июля 2003 г. № 13-П Конституционный Суд РФ запретил судам общей юрисдикции проверять в порядке абстрактного нормоконтроля конституции (уставы) субъектов РФ). Именно при рассмотрении конкретных дел акты международного права будут действовать непосредственно»[13].
Например: международным договором Российской Федерации иностранному гражданину дано право участвовать в муниципальных выборах, то неправомерный отказ избирательной комиссии включить его в списки избирателей или зарегистрировать в качестве кандидата он может обратиться в суд общей юрисдикции для обжалования решения избирательной комиссии. Опираясь на норму соответствующего международного договора, суд защитит в полном объёме нарушенные права иностранного гражданина. В этом случае международные договоры выступают как полноценные источники российского права.
Определяя место и силу международного договора в Российской федерации как источника права М.Н. Марченко предложил дифференцированный подход – по нему международные договоры не только не могут преобладать над Федеральными законами, но и обязаны соответствовать им.
«Что же касается приоритета международных договоров РФ перед национальными законами, то им обладают лишь те из них, которые, в соответствии с установленным законом порядком ратифицированы и опубликованы»[14]
Только ратификация Российской Федерацией может наделать международный договор силой выше, чем Федеральный Закон Российской Федерации. Но по своей сути, принципу и правовому регулированию они не могут противоречить Конституции Российской Федерации, а если такие правила выявились, то они не могут быть применены в качестве правовой нормы и быть «источником права».
§ 3. АКТЫ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РОССИЙКОЙ ФЕДЕРАИИ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Профессор А.А. Сергеев в своей статье «Источники российского права: вопросы классификации и некоторые тенденции развития» определил, что судебная власть – правосудие, а не правотворчество, а их акты не относятся к источникам права. Акты Конституционного суда, по мнению автора неравны постановлениям, решениям или определениям судам общей юрисдикции или другим специальным судам. Акты Конституционного суда это качественно новый вид «источника права».
В учебном пособии этого же автора подчеркивается: «В Постановлении от 16 июня 1998 г. № 19-П по делу о толковании отдельных положении статей 125,126 и 127 Конституции РФ сделал выводы о характере принимаемых им актов. Согласно этим выводам решения Конституционного Суда РФ, в результате которых неконституционные нормативные акты утрачивают силу, имеют такую же сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, как решение нормотворческого органа»[15].
Постановление Конституционного Суда являются окончательными и не пересматриваются другими органами, а сами решения не могут быть преодолены путем пересмотра их Конституционным судом. Решения Конституционного Суда на наш взгляд не прецеденты, потому что подобные дела разрешать никакой другой суд, не компетентен, а сам Конституционный суд аналогичные дела повторно не рассматривает.
Если посмотреть на практику, то суды общей юрисдикции и арбитражные суды стали выносить свои решения, ссылаясь на правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации. Ссылаться же можно только на «правовые нормы» являющимися «источниками права» из этого следует вывод: Акты Конституционного Суда есть или становятся «источником права» в российском праве. Но их место пока в системе «источников права» неопределенно в силу их “молодости” на современном развитии российского закона и права.
§ 4. НОРМАТИВНЫЙ (ПУБЛИЧНО-ПРАВОВОЙ) ДОГОВОР КАК ИСТОЧНИК ПРАВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Международные договоры, рассмотренные во втором параграфе, являются разновидностью нормативного договора, но их принципы и нормы отличаются от внутригосударственных нормативных договоров, которые будут рассмотрены в этом параграфе. М.Н. Марченко выделяет нормативный (публично-правовой) договор в отдельный вид «источника права» так как предмет их регулирования не ограничивается хозяйственной деятельностью, в них содержатся нормы поведения, обязательные для всех кто находится в пределах их территории.
Конституция Российской Федерации в ч. 3 ст. 15 разграничивает предмет ведения и полномочия при помощи настоящей Конституции Федеративного и иного договора. А ч. 4 ст. 15 .Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», определят предмет ведения местного значения.
Конституция РФ допускает, что с помощью договоров могут регулироваться взаимоотношения как внутри субъекта, так и между субъектами федерации. Они заключаются только между органами государственной власти, им дается широкая возможность регулирования отношений, возникающих между субъектами федерации и внутри самих субъектов федерации. Также нельзя забывать Конституция РФ является главным «источником права», следовательно, в случаях несоответствия положениям Конституции РФ положений Федеративного договора, или других договоров между федеральными органами государственной власти Российской Федерации, договоров между органами государственной власти субъектов Российской Федерации – действуют положения Конституции РФ.
В силу сложившейся вертикальной модели управления, такие договоры не получили должного им развития и распространения. Современная российская правовая модель предполагает их использование, но за такую самоуправляемость (горизонтальное взаимодействие) карает губернаторов и мэров.
ГЛАВА 3. ПРАВО, САНКЦИОНИРОВАННОЕ ГОСУДАРСТВОМ
Это такое право, которое напрямую не закреплено государственной волей или нормативными актами, но оно признается «источником права» для всех лиц или отдельных субъектов. Законодатель определил обычаи «источником права» так в ст. 5 ГК РФ определена их суть и пределы.
§ 1. ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ
В журнале Российская юстиция статья «место обычно-правовых норм в системе источников современного российского права» Л.Г. Берлявский и В.А. Расчетов подчеркивают: «Обычное (обычаи) право продолжает оставаться одним из источников права российского права. Оно наиболее востребовано при регулировании гражданско-правовых и смежных с ним отношений (обычаи делового оборота), в морском и речном праве (обычаи торгового мореплавания), при регулировании национально-государственных отношений, правил поведения гражданского служащего и ряде иных сфер публично-правовых отношений»[16].