Таким образом, имеющиеся спорные моменты, действительно, под силу разъяснить только судам, поскольку исключительно толкование различных норм, относящихся к этому вопросу, сделать однозначный вывод не позволяет.
Рассмотрим же теперь более детально правовую связь между гарантом и принципалом. Гонгало выделял в своей работе следующие права и обязанности.
Во-первых, по получении требования бенефициара гарант должен уведомить об этом принципала и незамедлительно передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами.
Во-вторых, пункт 1 статьи 379 обязует принципала возместить гаранту выплаченные по независимой гарантии денежные суммы. В этом случае законодатель снова позволяет сторонам предусмотреть в соглашении иное. В соглашении могут быть также определены некоторые детали выплат принципала, а также, как правило, устанавливаются определенные сроки таких выплат. В случае если гарант произвел выплаты не в соответствии с условиями гарантии, он не вправе требовать возмещения денежных сумм от принципала (пункт 2 статьи 379 ГК РФ). Также гарант не обязан возмещать те денежные суммы, которые были выплачены гарантом бенефициару за нарушение какого-либо обязательства гаранта перед бенефициаром. Однако и в этом случае соглашением сторон может быть предусмотрено иное. Так, например, в соглашении может быть указана обязанность принципала возместить все расходы гаранта. Однако сомнительно, чтобы на практике именно такая формулировка, крайне невыгодная для принципала, оставалась в соглашении сторон.
В-третьих, пункт 3 статьи 378 ГК РФ обязывает гаранта без промедления уведомить принципала, если гаранту стало известно о прекращении независимой гарантии.
Также согласно пункту 3 статьи 376 ГК РФ гарант в случае приостановления платежа должен немедленно уведомить бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления платежа.
Мы видим, что многие обязанности в отношениях между гарантом и принципалом, помимо основных, базовых, носят уведомительный характер. То есть роль гаранта сводится к выполнению довольно простых, несколько формальных действий.
Говоря о возникновении обязательств по гарантии, мы вынуждены вернуться к разговору о форме независимой гарантии. Так, статья 368 ГК РФ говорит следующее: «Независимая гарантия выдается в письменной форме». Теперь рассмотрим другую, 373 статью Кодекса, которая говорит о моменте вступления гарантии в силу, что «…гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом».
Анализируя положения цитируемых статей, можем сделать следующие выводы о природе гарантии, как документа. Например, А.А.Иванов задавался вопросом, что же есть гарантия: документ или сама выдача гарантии? Очевидно, что гарантия является документом, который, по указанию законодателя, составляется в письменной форме и содержит некоторые реквизиты. Основанием, определенным базисом, гарантии является, как мы говорили выше, соглашение, которое заключается ранее. Если же говорить о природе гарантии, то вслед за Новиковым К.А. отметим эмиссионную природу независимой гарантии, на которую недвусмысленно указывает положение статьи 373 ГК РФ. То есть, составленный документ, гарантия, до его отправки является просто бумагой, которая не создает никаких юридических прав и обязанностей для кого бы то ни было. 373 статья ГК РФ говорит о вступлении гарантии в силу с момента ее передачи или отправки. Однако имеет ли в таком случае значение получение гарантии? И тот факт, кто именно получает гарантию?
Гражданский кодекс в параграфе, посвященном независимой гарантии, использует несколько формулировок, когда речь идет о вступлении гарантии в силу. Так, статья 373 ГК РФ говорит о том, что гарантия вступает в силу с момента отправки (передачи). 368 статья Кодекса говорит о выдаче. Учитывая очевидные, на наш взгляд, противоречия в этих формулировках, интересно разобраться, когда же гарантия вступает в силу. Так как гарантия, как мы говорили выше, имеет, по общему правилу Кодекса, эмиссионную природу, то сам факт составления гарантии значения не имеет. Таким образом, выдача гарантии приравнивается, если следовать логике законодателя, к отправке, хотя в общепринятом значении эти слова, конечно, имеют несколько разные смыслы. Отправка гарантии, в свою очередь, видится законодателю равнозначным действием ее передаче. Таким образом, имеющиеся разные, на первый взгляд, формулировки, по мнению, законодателя тождественны друг другу. И, насколько мы можем судить, датой выдачи по закону является момент отправки гарантии принципалу.
Интересно посмотреть, как этот вопрос разрешается в международной практике. Для этого обратимся опять к Конвенции ЮНСИТРАЛ, а именно к статье 7. Пункт 1 данной статьи следующим образом говорит о вступлении гарантии в силу: «Выдача обязательства происходит в тот момент и в том месте, когда и где обязательство покидает сферу контроля соответствующего гаранта/эмитента». Таким образом, на наш взгляд, позиция Конвенции подтверждает наши догадки и окончательно разъясняет нормы Гражданского кодекса.
Один из аспектов этой проблемы был рассмотрен и в Информационном письме №27 от 15.01.1998 по спорам о банковской гарантии Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ). В данном Информационном письме было разъяснено, что обратного письменного подтверждения о получении гарантии от бенефициара не требуется: «Рассмотрев заявленные бенефициаром исковые требования к гаранту, арбитражный суд признал их обоснованными, поскольку статья 368 Кодекса, предусматривая необходимость письменного оформления обязательства гаранта перед кредитором, не требует заключения письменного соглашения между гарантом и бенефициаром». И далее, в этом же письме: «В гарантийном письме, адресованном бенефициару, гарант не поставил возникновение своих обязательств в зависимость от получения письменного ответа бенефициара о принятии гарантии. Следовательно, обязательства гаранта возникли в момент ее выдачи».
Подводя итог рассуждению, приходим к выводу, что гарантия должна вступать в силу, как указано в законе, с момента выдачи, иными словами, с момента отправки ее гарантом, и подтверждение получения ее бенефициаром по общему правилу необязательно. Однако пункт 4 статьи 368 ГК РФ, перечисляя необходимые элементы независимой гарантии, среди прочих говорит и об обязательном указании даты выдачи. Получается, что, формально, гарантия вступает в силу, даже если по каким-то причинам не дошла до адресата, поскольку, как нам видится, законодатель говорит, что юридическое значение имеет только действие гаранта по отправке гарантии.
Также не совсем ясным представляется вопрос о том, кому должна быть направлена гарантия. Исходя из положений Информационного письма, которое мы цитировали, гарантия должна направляться бенефициару, что видится логичным, поскольку бенефициар должен знать о том, что имеет возможность потребовать выплаты от гаранта. В то же время в Кодексе в пункте 4 статьи 371 говорится, что «изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу не затрагивает прав и обязанностей принципала…». То есть здесь говорится о выдаче гарантии принципалу. Получается, что гарантия должна быть направлена как принципалу, так и бенефициару.
Согласно пункту 1 статьи 371 ГК РФ независимая гарантия не может быть отозвана или изменена, если не предусмотрено иное. Если в гарантии изменение или отзыв предусмотрены, то они должны производиться в той же форме, в какой была выдана гарантия (пункт 2 статьи 371 ГК РФ). Однако это правило тоже диспозитивно: Кодекс дает возможность предусмотреть также и другую форму изменения или отзыва гарантии. Также пункт 3 этой же, 371 статьи, позволяет указать в гарантии, что ее отзыв или изменение возможны только в случае согласия бенефициара. Вероятно, такой пункт гарантии может быть предусмотрен по инициативе кредитора по обеспечиваемому обязательству, поскольку такой механизм, безусловно, защищает интересы бенефициара. Пункт 4 статьи 371 говорит следующее: «изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу не затрагивает прав и обязанностей принципала, если принципал позже не дал согласие на изменение». Наличие такой нормы, очевидно, выполняет функцию защиты интересов принципала. Так, к примеру, таким образом предотвращена возможность изменения суммы возмещения или срока гарантии без ведома принципала, что в ином случае могло бы нанести ему определенный ущерб.
Согласно статье 379 ГК РФ принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями гарантии денежные суммы. В Кодексе, однако, не указано является ли требование гаранта к принципалу регрессным или же к нему переходит требование кредитора. Так, например, в поручительстве осуществляется переход права требования кредитора. Но так же ли дело обстоит с независимой гарантией?
Полагаем, что ответить на этот вопрос следует отрицательно. На то есть несколько оснований. Во-первых, предыдущая редакция Кодекса говорила именно о регрессных требованиях гаранта по банковской гарантии. А в целом независимая гарантия не имеет принципиальных отличий от банковской гарантии. Во-вторых, следует согласиться и с Новиковым К.А., который, высказываясь по этому поводу, отметил, что, очевидно, такое требование является регрессным, так как для гаранта выгоднее иметь свое отдельное требование к принципалу, чем разбираться в особенностях требования кредитора по основному обязательству. Также, на наш взгляд, такое положение вещей ставит гарантию в обособленное положение от основного обязательства, что, как мы поняли, было одной из основных задач законодателя.
Логично было бы - для устранения всяких возможных сомнений и толкований - прописать в Кодексе, что такое требование гаранта является именно регрессным требованием.
Рассмотрим вопрос, которым задавались также многие авторы, рассматривавшие интересующую нас проблем, а именно: «как влияет исполнение либо неисполнение гарантом ϲʙᴏего обязательства по… гарантии на судьбу основного обязательства, и в частности на объем прав требований кредитора (бенефициара) к должнику (принципалу)?» В данном случае мы не имеем возможности сослаться на прямое указание Кодекса, поскольку он не говорит ничего о последствиях исполнения гарантом своих обязательств по гарантии для основного, обеспечиваемого обязательства. Однако есть 379 статья ГК РФ, которая говорит об обязанности принципала возместить гаранту выплаченные по гарантии средства, что, как мы указали выше, следует считать регрессным требованием гаранта. В данном случае применимы нормы о поручительстве по аналогии закона: то есть «исполнение гарантом ϲʙᴏих обязательств перед бенефициаром погашает в ϲᴏᴏᴛʙеᴛϲᴛʙующей части права требования последнего (кредитора) к должнику (принципалу) по основному обязательству».
Закон, говоря об обязательстве гаранта, проводит четкое различие между обязательством уплатить определенную денежную сумму по условиям гарантии и обязательством за неисполнение или ненадлежащее исполнения этого обязательства (статья 377 ГК РФ). Согласно пункту 1 настоящей статьи первое, то есть обязательство гарантии по выплате денежной суммы, ограничено суммой, которая указана в тексте гарантии. Обязательство же за неисполнение или ненадлежащее исполнение по общему правилу не ограничено суммой, указанной в гарантии. Однако норма диспозитивна: стороны могут предусмотреть иное. Если же рассматривать ситуацию неограниченной суммы ответственности, то, получается, что в таком случае применяются нормы главы 25 ГК РФ (Ответственность за нарушение обязательства). Так, кроме требования о взыскании суммы, которую гарант должен был уплатить бенефициару, бенефициар имеет право потребовать выплаты процентов годовых и возмещения убытков в той части, которая не покрылась процентами (статья 395 ГК РФ).
Витрянский и Брагинский выделяют в связи с этим и необходимость разделения и требования бенефициара к гаранту по исполнению обязательства по независимой гарантии от требований о применении к гаранту норм об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.
Кодекс устанавливает закрытый перечень оснований прекращения действия независимой гарантии (пункт 1 статьи 378 ГК РФ). Всего предусмотрено 4 таких основания:)уплата бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;)окончание определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;)отказ бенефициара от своих прав по гарантии;)соглашение гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.
Поскольку все основания прекращения касаются только отношений между бенефициаром и гарантом, законом на гаранта возлагается обязанность, когда ему стало известно о прекращении действия независимой гарантии, без промедления сообщить об этом гаранту (пункт 3 статьи 378 ГК РФ). По мнению некоторых авторов, практическое значение имеет следующий вопрос: могут ли общие основания прекращения обязательств, предусмотренные главой 26 ГК РФ, служить основаниями прекращениями независимой гарантии?
Отчасти некоторые специальные основания, касающиеся независимой гарантии, повторяют и общие основания. Так, например, уплата гарантом предусмотренной денежной суммы бенефициару, по сути, является надлежащим исполнением должником своего обязательства перед кредитором, что предусмотрено статьей 408 ГК РФ.
Витрянский и Брагинский находят еще одну параллель. Так, они призывают считать отказ бенефициара от своих прав по гарантии прощением долга (статья 415 ГК РФ).
Если же говорить о других общих основаниях прекращения обязательств, то представляется вполне возможным их использование и применительно к независимой гарантии. Существует позиция, что исключением является прекращение обязательства невозможностью исполнения, которое не может применяться к денежным обязательствам.
независимый банковский гарантия право
1.3 Основные новеллы о гарантии
В тексте работы уже несколько раз упоминались некоторые изменения, однако сейчас попробуем несколько систематизировать и оценить основные новые положения Кодекса, касающиеся независимой гарантии. Кроме того, попробуем дать оценку мотивам законодателя, которые побудили именно к таким изменениям в главе 23 ГК РФ, которые были сделаны.
Итак, начнем с того, что гарантия в новой редакции Кодекса получила новое название и теперь называется не банковская, а независимая. В первую очередь, изменение названия гарантии связано с изменением субъектного состава. Раньше гарантии могли выдаваться только лишь банками, иными кредитными организациями или страховыми организациями. Поэтому гарантия, собственно, и была банковской. К слову, банковская гарантия существует и сегодня: это те гарантии, которые выдаются банками и другими кредитными учреждениями, а также страховыми организациями. Сегодня по независимой гарантии гарантом может стать также любая коммерческая организация. Обусловлено такое изменение, с нашей точки зрения, несколькими факторами.
Во-первых, расширение круга субъектов позволяет российским компаниям работать на общепринятых условиях, в соответствии с международной практикой. Доказательством именно такого положения может стать как Конвенция ООН от 11.12.95 «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» (другое название - Конвенция ЮНСИТРАЛ, далее - Конвенция), так и Унифицированные правила ICC для гарантий по первому требованию (далее - Правила), нормы которых применяются, кстати, гораздо чаще и шире, чем нормы Конвенции. Так, 2 статья Правил говорит о том, что гарантами могут выступать не только кредитные и страховые организации, но и другие лица. Также существует мнение, что одной из частных задач расширения субъектного состава является попытка адаптировать российские правила под международную практику ввиду вступления России во Всемирную торговую организацию (далее - ВТО), чтобы поспособствовать повышению конкурентоспособности российских компаний.
Во-вторых, законодатель, очевидно, не только пошел вслед за общепринятой мировой практикой, но и попытался сделать акцент именно на таком свойстве гарантии, как ее независимость, что отметили многие специалисты в статьях, посвященных внесенным в Кодекс изменениям.