Содержание
Введение
Глава I. Общая характеристика независимой гарантии
.1 История развития института гарантии
.2 Правовое регулирование
.3 Основные новеллы о гарантии
Глава II. Природа независимой гарантии
Заключение
Список использованной литературы
Введение
Актуальность темы исследования. В 2015 году законодателем были произведены масштабные изменения гражданского законодательства. Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 42-ФЗ), вступившим в силу с 01.06.2015, такие изменения были сделаны в сфере договорного и обязательственного права. Примечательно, что проект изменений подвергся обсуждению задолго до его принятия, что, безусловно, свидетельствует о важности проблемы для всего юридического сообщества. В частности, в сфере обязательственного права изменения коснулись одного из способов обеспечения исполнения обязательств - банковской гарантии. Федеральным законом № 42-ФЗ было введено новое понятие «независимая гарантия», которое расширило действие банковской гарантии, сделав ее саму лишь одним из видов гарантии независимой. Однако, несмотря на всю кажущуюся простоту нововведений, по институту независимой гарантии нередко возникают споры. Так, существует позиция, что новое наименование вполне соответствует внесенным изменения, поскольку обеспечитель, гарант, не имеет возможности «втянуть» кредитора в спор о том, мог ли тот потребовать выплаты, а просто исполняет свое обязательство, то есть выплачивает причитающееся по имеющейся независимой гарантии. Но есть и критики такого подхода, полагающие, что независимая гарантия не обладает должным уровнем «независимости», поскольку, в частности, независимая гарантия по закону должна содержать ссылку на обеспечиваемое обязательство, что в определенной степени ограничивает гарантию.
Все вышеизложенное позволяет сделать вывод об актуальности исследуемой темы.
Глава I. Общая характеристика независимой гарантии
.1 История развития института гарантии
Независимая гарантия является новым для российского гражданского права институтом, однако похожий институт существовал и ранее. Он назывался «банковская гарантия» и был введен в гражданское законодательство в 1994 году. Более того, встречаются мнения, что в определенной форме гарантия существовала и ранее. Так, Олейник О.М. отмечает, что «…она трактовалась как разновидность поручительства, и к ней применялись соответствующие нормы. Единственным отличием, по ранее действовавшему законодательству, гарантии от поручительства являлось то, что она выдавалась в отношениях между организациями и, как правило, в обеспечение погашения банковских ссуд». Также, Ю.В. Петровский в своем исследовании говорит об «общности природы» банковской гарантии и гарантии по Гражданскому кодексу РСФСР 1964 года (далее - ГК РСФСР 1964 года) и гарантии согласно Основам гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года. По ГК РСФСР 1964 года гарантия была представлена в качестве более или менее обособленного института, который был оформлен в 186 статье, согласно которой гарантия выступала в качестве способа обеспечения исполнения обязательств между «социалистическими организациями». Позже, в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года, очевидно, ввиду отсутствия социалистических организаций, гарантия была упразднена как отдельный способ обеспечения исполнения обязательств и полностью отождествлена с поручительством. Таким образом, независимая гарантия возникла, конечно, не на ровном месте и обладает определенной преемственностью. Отметим также, что законодатель, вводя банковскую гарантию в ГК РФ в 1994 году, основывался, конечно, не только на советском опыте. Институт гарантии активно и широко применялся тогда уже в международном обороте, таким образом, введение подобного института давало возможность российским контрагентам начать играть по общепринятым правилам, или, как минимум, знать об их существовании. Подобное развитие событий имело место быть и перед введением института независимой гарантии в 2015 году, однако мы скажем об этом чуть позже. Банковская же гарантия, появившаяся в ГК РФ, была синтезом международного опыта и попытки учета и российской действительности, став таким образом «самобытным институтом российского гражданского права».
Согласно ГК РФ независимая гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, став, как мы уже сказали, «наследником» банковской гарантии в главе 23 ГК РФ, однако вопросы о целесообразности включения гарантии в эту главу возникали еще и до появления независимой гарантии. Так, к примеру, Е.А. Павлодский высказывал мнение, что гарантия вовсе не является способом обеспечения исполнения обязательств. Вопрос о том, стоит ли относить независимую гарантию к способам обеспечения исполнения обязательств, мы рассмотрим чуть ниже.
1.2 Правовое регулирование
Как и любое понятие, как любой институт, независимая гарантия обладает некоторыми признаками, которые характеризуют его.
В первую очередь, с оговорками стоит сказать о ее независимости. По большому счету, несмотря на необходимость указывать основное обязательство, независимая гарантия после этапа возникновения становится в полной степени абстрактным обязательством, каковым его считают и суды, в случае возникновения спора. Независимость проявляется как раз в том, что выплата по гарантии должна производиться по некоторым формальным признакам, которые ни в коей степени не зависят, как и сам факт выплаты, от основного обязательства. Гарант принимает во внимание исключительно представленные документы, которые оценивает формально. Фактические обстоятельства, касающиеся основного обязательства, гарант в расчет не берет. Иначе говоря, «гарант не может выдвигать возражения, основанные на отношениях бенефициара и принципала».
Гонгало также обращает внимание на формализованность как на один из признаков независимой гарантии. Но если формализованность можно рассматривать и с той точки зрения, что гарант не вникает в факты отношений в другом, основном, обязательстве, то здесь речь идет о формализованности подхода гаранта к представленным документам. То есть, по сути, этот признак в определенной степени вытекает из независимости гарантии: гарант, согласно пункту 1 статьи 376 ГК РФ имеет право отказать в исполнении своего обязательства по гарантии, если «приложенные документы не соответствуют условиям независимой гарантии». Таким образом, законодатель опять же недвусмысленно дает понять, что подход гаранта при исполнении обязательства должен быть максимально формальным.
Также одним из признаков стоит признать безотзывность гарантии, однако с оговорками. Пункт 1 статьи 371 ГК РФ по общему правилу, действительно, признает гарантию безотзывной, так же, как и запрещает гаранту изменять ее. Однако норма эта диспозитивна, поскольку сторонам дается право предусмотреть иное. Считаем важным обратить внимание на пункт 3 статьи 371 ГК РФ, в котором говорится о возможности изменения или отзыва гарантии исключительно с согласия бенефициара. Учитывая, что независимая гарантия все же является обеспечительной конструкцией и относится законодателем к способам обеспечения исполнения обязательств, полагаем, на практике использование этой оговорки будет являться исключительно полезным для бенефициара.
Гонгало Б.М. также характеризует гарантию «непередаваемостью прав». Этот признак содержится в статье 372 ГК РФ. Норма опять же диспозитивна, и переход прав бенефициара по независимой гарантии возможно только в случае перехода прав и по основному обязательству. В данном случае, мы имеем дело с акцессорностью независимой гарантии, которая здесь плотно связана с основным обязательством, обеспечивать которое и призвана.
Безвозмездность стала новым признаком независимой гарантии. Если быть точнее, недавними изменениями была упразднена норма о возмездности гарантии: банковская гарантия, до изменений 2015 года, была возмездной. Однако упразднение этой нормы, лишь расширило возможности сторон, то есть, в том числе гарант с принципалом могут договориться и о выдаче гарантии на безвозмездной основе. Но заметим, что, как правило, в гарантии, предоставляемой банками (банковская гарантия) или другими коммерческими организациями, имеется положение о некотором вознаграждении гаранту, что и не вызывает особых разногласий, поскольку гаранты являются коммерческими структурами.
Описав представление в науке о признаках независимой гарантии, попробуем дать некоторую общую характеристику этого института, проанализировав как субъектный состав, так и другие аспекты, касающиеся независимой гарантии, дабы получить полное и четкое представление о гарантии, о тех функциях, которые она выполняет и о механизмах ее функционирования.
Говоря о субъектном составе независимой гарантии, мы убеждены, что сможем лучше понять природу гарантии.
Так, субъектный состав, как отмечает Гонгало Б.В., «специфичен». В отношения по поводу независимой гарантии участвует три субъекта.
В первую очередь, это гарант. Гарантом является то лицо, которое выдает гарантию и является лицом, обязанным по выданной гарантии уплатить определенную сумму против предоставления определенных документов. Раньше, в старой редакции Кодекса, возможность быть гарантом имели лишь банки, иные кредитные учреждения, либо страховые организации. Именно поэтому гарантия именовалась банковской. Сегодня, после принятия Федерального закона № 42-ФЗ, к перечню лиц, которые могут выступать в качестве гарантов, добавились коммерческие организации. Именно этому изменению во многом обязана независимая гарантия своим названием. Банковская гарантия стала теперь, условно говоря, подвидом независимой гарантии. Но что же будет, если независимая гарантия выдана каким-либо иным лицом, не предусмотренным пунктом 3 статьи 368 ГК РФ? Абзац второй этого же пункта недвусмысленно говорит о том, что к гарантиям, выданным лицами, не указанными в законе, применяются нормы о поручительстве.
Вторым лицом, участвующим в отношениях по независимой гарантии, является принципал. Принципалом по независимой гарантии является лицо, которое выступает с просьбой предоставить независимую гарантию. Изменения коснулись и некоторых положений о принципале. Так, была упразднена норма о том, что принципалом обязательно является должник по основному обязательству. Теперь, когда эта норма отсутствует, связь с основным обязательством ослабла, что вполне соответствует общей линии законодателя, который стремится всячески подчеркнуть независимость гарантии. Таким образом, единственным необходимым условием, чтобы считаться принципалом, является обращение с просьбой о предоставлении гарантии. Однако принципал может, как быть должником по основному обязательству, так и не являться им.
Если говорить о бенефициаре, то есть лице, которое имеет право потребовать выплату денежной суммы от гаранта, то здесь ситуация схожа с той, что сложилась с принципалом. То есть законодатель, исключив норму о том, что бенефициаром является кредитор по основному обязательству, опять же предпринял попытку отделить гарантию от основного обязательства. Таким образом, «отныне правоотношения между бенефициаром и принципалом выводятся за рамки прямой правовой связи между гарантом и бенефициаром».
Так, необходимую для возникновения отношений по независимой гарантии инициативу проявляет принципал, что следует из понятия независимой гарантии, данного в Кодексе (пункт 1 статьи 368 ГК РФ). Именно принципал обращается к гаранту с просьбой. Однако даже учитывая то, что гарантия стала более независимой от основного обязательства, за счет разделения принципала и должника и бенефициара и кредитора, инициатива о необходимости появления независимой гарантией, вероятно, возникает, в том числе и по настоянию кредитора в основном обязательстве. В.Б. Гонгало приводит следующую аргументацию такой позиции: «Однако несомненно, что сама инициатива должника, как и условия банковской гарантии, о которой просит должник, продиктована требованиями кредитора к должнику (например, при заключении договора купли-продажи, предусматривающего оплату товара в рассрочку, продавец требует, чтобы обязанность покупателя по оплате товара была обеспечена банковской гарантией определенного субъекта)». Хоть указанный автор и написал эти слова еще до появления независимой гарантии в российском праве, они актуальны и сегодня, поскольку именно модель, когда должник является и принципалом наиболее распространена. В ситуации, если принципал и должник являются разными лицами, эта позиция также не сильно подвергается сомнению, поскольку в обеспечении исполнения в первую очередь заинтересован кредитор (или бенефициар, то есть то лицо, которое получит деньги от гаранта).
Непосредственная воля банка или другого допустимого субъекта стать гарантом выражается, как раз, в самом факте выдачи независимой гарантии, которая является односторонней сделкой. Оформление независимой гарантии производится в несколько этапов. Сначала некое лицо, которое станет принципалом, обращается к допустимому субъекту с просьбой стать гарантом по гарантии. По-прежнему, таким лицом чаще всего может быть должник по другому обязательству. Как правило, самой выдаче независимой гарантии предшествует заключение соглашения о выдаче независимой гарантии, в котором в частности оговариваются условия выплаты гарантом денежных средств по гарантии, так же, как и размер выплаты. Т.В. Богачева, например, полагает, что «…основание возникновения отношений по банковской гарантии образует юридический состав. Прежде всего, требуется заключение договора между принципалом и гарантом о предоставлении банковской гарантии... Затем следует собственно выдача банковской гарантии, которая должна рассматриваться как односторонняя сделка...". Действительно, если обратиться к содержанию 379 статьи ГК РФ, то мы увидим фразу о соглашении о выдаче гарантии. Однако в статье 368 ГК РФ, где, собственно, и содержится понятие независимой гарантии, речь идет только лишь о просьбе принципала, и ни слова не сказано о соглашении. Налицо определенное противоречие между двумя статьями, которое, однако, в большей степени стилистическое, чем фактическое. Гонгало говорит об определенном преимуществе 368 статьи, поскольку она имеет, несомненно, большее значение, так как содержит определение гарантии, в то время как 379 статья говорит лишь частном случае возмещения средств принципалом гаранту. Так же, он следующим образом поясняет возникающую здесь двойственность: «должник по какому-либо обязательству, обращаясь к банку с просьбой дать гарантию (совершить одностороннюю сделку), тем самым одновременно предлагает установить обязательственные отношения между ним и банком. Удовлетворяя данную просьбу должника, банк дает гарантию (совершает одностороннюю сделку) и одновременно тем самым выражает согласие на вступление в обязательство с должником. Банк с этого момента становится гарантом, должник - принципалом. Таким образом, при выдаче гарантии по просьбе другого лица нельзя говорить, что между ними нет соглашения (договора как юридического факта, породившего обязательство между гарантом и принципалом. Другое дело, что может не быть соглашения в надлежащей форме (договора как документа, содержащего условия соглашения)». На практике же, как правило, существует соглашение, которое, по сути, нивелирует какую-либо теоретическую двойственность ситуации. Кроме того, суды также склонны к позиции, что отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Вообще заметим, что соглашение о выдаче гарантии предусматривает, как правило, множество условий для принципала, что в определенной степени говорит, конечно, о доминировании организаций, выдающих гарантии (в первую очередь, банков), над принципалом. Это видно хотя бы из количества обязанностей, которые указываются банком в соглашении: если банк, обязуется, по сути, только выдать гарантию, то требований к принципалу значительно больше. Вопрос о соглашении и об условиях, предусмотренных им, поднимал и А.А.Иванов, который говорил о том, что формулировка пункта 1 статьи 368 ГК РФ «уплатить… денежную сумму… в соответствии с условиями данного гарантом обязательства» в целом позволяет банкам формулировать условия таким образом, что это может давать им возможности избегать выплаты денег по гарантии. Образуется странная ситуация, в которой выплата по гарантии производится в соответствии с условиями, которые оцениваются самим гарантом. Разумно было бы предусмотреть в Кодексе запрет на использование потестативных условий, то есть таких которые зависят от воли сторон, в данном случае от воли гаранта. Иначе, по мнению, например, Иванова А.А., сегодня существует некоторая возможность для использования этого пробела банками и другими организациями, которые выступают в качестве гарантов по гарантиям. Единственным механизмом предотвращения и урегулирования этой «лазейки» являются нормы о добросовестности. Полагаем, что формирование дополнительных мер противодействия недобросовестному поведению, было бы логичным шагом для законодателя.
Независимой гарантией, разумеется, можно называть не только само обязательство, но и документ, который выдается принципалу гарантом.
Говоря о форме этого документа, обратимся к пункту 2 статьи 368 ГК РФ, который говорит следующее: «Независимая гарантия выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом…». О письменной форме и ее необходимости высказывались многие авторы. Так, Сарбаш С.В., к примеру, говорит о том, что «несоблюдение письменной формы банковской гарантии влечет за собой невозможность ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает права приводить письменные и иные доказательства». Однако, мы склонны согласиться с Гонгало, который высказывает иное мнение, согласно которому, как с точки зрения содержания 368 статьи ГК РФ, так и с практической, выдача гарантии в иной форме, едва ли представляется возможным. Однако формально судебная практика встала на сторону позиции С.В. Сарбаша: так Пленум ВАС указал, что несоблюдение простой письменной формы не влечет недействительности - согласно пункту 1 статьи 162 Гражданского кодекса заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия. Сегодняшняя формулировка повторяет старую норму о банковской гарантии, однако теперь содержит ссылку на 2 пункт статьи 434 ГК РФ, которая говорит, что «договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору».
Полагаем, что подобная формулировка расширяет возможность оформления независимой гарантии, то есть, в том числе в одной из тех форм, которые предусмотрены для обмена документами для заключения договора. Говоря о новых, «технологичных» способах направления независимой гарантии, стоит обратить внимание на мнение, которое высказал юрист Петров В. в одной из своих статей. Он говорит о том, что здесь законодатель пошел вслед за имеющейся зарубежной и даже российской практикой. Речь идет, в том числе о возможности выдачи гарантий «путем обмена SWIFT-сообщениями». Использование системы SWIFT фактически было легализовано и ранее, поскольку Пленум ВАС РФ в Постановлении №14 от 23 марта 2012 года признал, что «требования…ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ)».
Однако, это в первую очередь, конечно, относится к банкам. Но что делать коммерческим организациям, которые только-только получили право становиться гарантами по независимой гарантии. Здесь, казалось бы, можно было использовать электронную почту, однако ее использование может быть сопряжено с некоторыми проблемами. Так, пункт 2 статьи 434 ГК РФ, говоря об использовании электронных сообщений, обязательным условием такого использования ставит достоверность установления отправителя, но может ли электронная почта гарантировать такую достоверность? Петров, рассматривающий этот вопрос, не дает на него ответа, оставляя его на откуп судам, поскольку есть сразу несколько моментов, которые требуют разрешения. С одной точки зрения, должна использоваться электронная подпись, которая и служит для определения лица, подписывающего документ, однако в пункте 2 статьи 434 ГК РФ, положения которого мы уже упоминали выше, не сказано о необходимости электронной подписи. Кроме того, цитируется пункт 1 статьи 160 ГК РФ об общем правиле для сделок: сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку. Также стоит обратиться и к специальному закону - Федеральному закону от 27.07.06 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», который, в свою очередь, говорит о «использовании электронных подписей при заключении гражданско-правовых договоров и оформления иных правоотношений путем обмена электронными сообщениями». Обратить внимание стоит и на положения параграфа о независимой гарантии: в пункте 2 статьи 368 ГК РФ говорится, что форма гарантии должна быть такой, чтобы можно было удостовериться в подлинности выдачи ее определенным лицом.