В ретроспективе обращает на себя внимание то, что в основе герменевтики лежит тысячелетняя культура языка, который порожден внешней необходимостью общения и внутренними потребностями человеческого духа Кузнецов В. Герменевтика и ее путь от конкретной методики до философского направления [Электронный ресурс]. URL: http: www.i-u.ru (дата обращения: 30.08.2018).. Он принадлежит человеку и имеет собственную сферу бытия, необходимо пронизывающую и, что немало важно, скрепляющую все области его жизнедеятельности.
Язык обладает нормативной силой, поскольку устанавливает вытекающие из его природы правила и подчиняет им человека, желающего достигнуть понимания как одного из важнейших условий общежития. Более того, мир языка, в котором уголовное право пребывает и с помощью которого оно объективируется, обусловлен проблемным полем сознания. По состоянию и уровню развития языка можно оценивать не только духовный мир человека и его мировоззренческие позиции, но и степень совершенства уголовно-правовой сферы его бытия, то есть разрешать многие из тех вопросов, с которыми связано и для разрешения которых предназначено уголовное право.
Таким образом, герменевтика имеет значительный и еще не вскрытый потенциал для уголовного правоведения. Основной интерес науки к герменевтике состоит в распознании с ее помощью и применении к уголовно-правовой области тех нормативных сил и закономерностей языка, которым без видимого принуждения, почти бессознательно и безусловно повинуется каждый человек, любой социум и все мировое сообщество в целом.
Достижения цели по выяснению специфики языка и реального потенциала герменевтики для науки уголовного права нельзя добиться, оставаясь на уровне описания и обсуждения ее наиболее общих и универсальных характеристик. Вскрытие подлинного значения герменевтики требует обращения к наследию основоположников этого учения и глубокого погружения в замысел их творчества.
Существенный вклад в обоснование герменевтики как самостоятельного философского течения внесли В. Гумбольдт (1767-1835), Ф. Шлейермахер (1768-1834), Ф. Шлегель (1772-1829), В. Дильтей (1833-1911), Г. Шпет (18791937) и др. Они уделили внимание выяснению зависимостей между культурой знаков и душевной структурой человека. Также ими обоснована функция языка не только как средства коммуникации, но и как способа самовыражения человека. Мыслителями разработана концепция языка как живого образа внутреннего мира человека, на состоянии которого, как известно, сфокусированы все институты уголовного права.
Если говорить в целом, то труды философов по герменевтике, прежде всего, позволяют обратить внимание на социально обусловленную, обратную нормативизму и связанному с ним позитивизму, сторону уголовного права, то есть объяснить закономерности этой отрасли права с нетрадиционных для специалиста позиций, предложить социально-правовой дискурс, который дает возможность увидеть роль уголовного права в жизни человека, в том числе его символов, а не в привычном для нас «мертвом» тексте закона.
Речь идет, к примеру, о способности герменевтического метода, как выражался В. Гумбольдт, «служить не только средством выражения уже познанной истины, но и, более того, средством открытия ранее неизвестной» (Humboldt, 1984:307-324). Имеется в виду, как писал Г. Шлет, открытие новых миров «бытия, но не по ту сторону от нашего действительного бытия, а в нем самом...» (Shpet, 1996:180). Герменевты настаивали на их поиске, поскольку осознавали, что позициональные и нейтрализирующие модификации сознания приводят к таким расширениям его актов, которые переходят за пределы и раскрывают в структуре смысла новые предметности (Shpet, 1996:118). Применительно к уголовному праву речь нужно вести, видимо, о модифицирующихся способах совершения преступлений и об обновляющихся сферах криминального бытия человека.
Но с мировоззрением, надо признать, в современной теории уголовного права не все ясно и понятно. В большинстве это лишь рационалистские суждения о том, что право есть способ познания заранее данной социальной действительности -- механизм реконструкции события совершенного преступления. Его предметом являются уже сложившиеся -- оставшиеся на дне общественного сознания -- архетипы человеческого поведения. В то же время герменевтический подход обращает внимание криминалистов на необходимость работы с мировидением и поиска в нем источника знаний об уголовном праве и его субъектах как пользователях этого права.
Смысл открытых Гумбольдтом возможностей герменевстического метода развивал Шлейермахер. Предложение последнего понимать текст и его автора лучше, чем сам автор понимал себя и свое творение, по всем своим свойствам -- реализует тезис Гумбольдта. Принцип предполагает сознательное освоение тех моментов, которые были бессознательными для инициатора текста. Под бессознательным понимается, в частности, культура, традиции и другие окружающие человека моменты, о которых он в повседневной жизни не задумывается, заочно принимая их так, как они сами по себе существуют. Для исследователя эти мгновения должны стать максимально рациональными и осознанными.
Полностью предложение Гумбольдта раскрывается в авторской интерпретации Шлейермахера, так называемого «герменевтического круга». Не отрицая того, что в «круге» видели Августин и Флауциус, Шлейермахер придавал ему еще более широкие границы. Он предложил рассматривать текст как часть, а культуру, в котором он реализуется как целое, то есть не ограничиваться привычным для герменевтики соотношением части текста со всем текстом. Существует ли в уголовно-правовой системе такой механизм? Механизм, который обеспечивает понимание отдельного поступка и сопровождающей его мысли исходя из всей совокупности «жизненных отношений» автора уголовного закона?
Могут сказать, что названным соизмерением занимается законодатель в процессе криминализации или декриминализации тех или иных деяний. Могут указать на правоприменителей, толкующих положения закона исходя из окружающей их обстановки и зачастую прибегающих к приспособлению нетехнологичных норм закона к перманентно совершенствующимся преступным посягательствам. Однако таким суждениям нужно возразить, отметив то, что все эти субъекты ограничены в своих возможностях. Каждый, конечно, посвоему, но, тем не менее, ограничен. Одни регламентом законодательного процесса и политическими целями. Другие уровнем своей квалификации и собственно самим законом, являющимся, как убедительно свидетельствуют исследования В.В. Лунеева (Luneyev, 2007), не всегда успешным итогом законотворческой деятельности, а по сути стремлений к достижению все тех же политических целей.
В связи со сказанным отметим, что законодательную и правоприменительную практику часто нельзя назвать иначе как «самодеятельностью», которая не всегда основана на законе и реальных социальных нуждах и которая стала возможной из-за отсутствия в уголовном праве институтов по воспроизводству в нем постоянно меняющегося и окружающего его мира; соизмерению с этим миром того, что законодателем признается преступным и наказуемым. Скажем так -- наука не предлагает, а закон не располагает средствами для вскрытия мировидения своих субъектов. Судя по преобладанию в уголовном законе количественных способов измерения причиненного преступлением вреда, можно констатировать о его мировоззренческой немотивированности и отрешенности от сострадания человеческому несчастью.
С позиции выдвинутых герменевтами идей не трудно заметить и то, что несвязанность отечественного уголовного права с постоянно интерпретирующим человеком обусловлена отсутствием в системе этого права механизма, обеспечивающего его взаимосвязь с прошлым, настоящим и будущим своих субъектов -- их культурой, традициями, сознательными и бессознательными моментами, известными и еще непознанными истинами. Под механизмом имеется в виду, к примеру, диалог, который по Шлейермахеру обеспечивает связь между «интерпретатором и текстом», по Гадамеру -- «связь не только с прошлым, но и с будущим», а по Хайдеггеру -- «согласованность», которая «имеется в фактическом суждении не только между содержанием суждения и реальным объектом, но вместе между идеальным содержанием и реальным осуществлением суждения» (Khaydegger, 2003:121).
В современном законодательстве требованиям диалога самым ближайшим образом отвечает институт суда присяжных, представляющий собой альтернативную форму уголовного процесса, в котором основную функцию судебного органа -- осуществления правосудия -- выполняют не только профессиональные судьи, но и представители общества. На основе взаимного признания, как главного признака диалога, в единую коллегию соединяются профессиональный судья и присяжные заседатели, где последние получают функции не только «судей факта», но и «судей права». Профессиональные же судьи, объединяясь с представителями общества, получают возможность судить «по справедливости» и, в случае необходимости, не следовать принципу «Dura lex, sed lex» (Demichev, 2003).
В правосудной деятельности суда присяжных закон реализуется в том значении, в котором его понимает не законодатель или правоприменитель, а общество. Члены этого общества в режиме реального времени и на основе единства противоположных моментов -- своих обычаев и традиций, стереотипов правовой культуры, обыденного правосознания, собственных ментальных установок и моральных ценностей, эмоциональных переживаний, «здесь и сейчас» формулируют и норму права, и вердикт суда для конкретного случая. Консенсуальность суда присяжных проявляется в том, что идеальным вердиктом -- решением присяжных -- считается тот, который принят единогласно, т.е. когда судьи от народа пришли к одному мнению (Kireyev, 2006). Писаный закон в этом случае для присяжных выступает лишь дисциплинирующим их ориентиром.
В итоге, как верно отмечает Ю.В. Порутенко, каждое преступление, рассматриваемое присяжными, исследуется намного многограннее, нежели как это предлагает делать закон, под который оно попадает. Присяжные пропускают каждое дело через призму собственных нравственных представлений и ценностей. Нравственность предстает как возможность взглянуть на поступок и на ситуацию в целом не с одной стороны (к примеру, с законодательной), а измерить его под разным углом зрения (Porutenko, 2009), с позиции диахронного и синхронного аспектов (Chestnov, 2002), и тем самым понять суть, найти истину.
Реализация герменевтического принципа диалога также предполагает преобразование представлений об уголовном законе. Из карательного инструмента он превращается в средство паритетного общения власти и общества, в предмет их взаимной дискуссии. Этот же принцип профилактирует узурпацию уголовно-правовой власти государством и ее использование исключительно для нужд бюрократии. Возникает возможность увидеть в законе не только механизм охраны и уголовного преследования «государевых подданных», но и алгоритм сдерживания и урегулирования их притязаний друг к другу, к примеру, обеспечить баланс интересов личности, общества и государства в отношениях собственности и закономерно дифференцировать их взаимную уголовную ответственность, ограничивая как абсолютное право личности на свою собственность (ст. ст. 198, 199 УК РФ), так и право государства на имущество личности (ст. ст. 285, 285.1, 286 УК РФ).
В качестве инструмента, обеспечивающего диалогичный формат уголовно-правового измерения, может выступать модернизированный вариант института общественной опасности (Bochkarev, 2010:25-28) Его разработка предполагает необходимость оценки деяния не только с позиции состава преступления, но и с альтернативной, а точнее с полнотекстовой точки зрения -- состава общественной опасности. Последний не исключает, а включает в себя первый, поскольку позволяет оценивать не только опасность виновного, но и потерпевшего с окружающим обществом, степень их соучастия в совершенном преступлении.
Модификация названного института предусматривает интерпретацию события происшествия как с позиции состава преступления, так и роли общественной опасности, т.е. объекта -- охраняемого блага, субъекта -- потерпевшего (личности -- общества -- государства), а также субъективной стороны -- отношения потерпевшего к содеянному, и объективной стороны -- роли потерпевшего в произошедшем событии. За счет развернутой оценки может достигаться не только уголовно-процессуальная уравновешенность, но и уголовноправовая связанность времени происшествия с актуальностью применимого к нему закона и зрелостью их субъектов -- интерпретаторов социальной действительности.
Философия Г. Шпета также дает науке уголовного права методологические предпосылки, на базе которых имеется возможность строго, а не произвольно оценить, к примеру, состоятельность «общественных отношений» как универсального объекта преступлений, решить дилемму обоснованности уголовной ответственности за совершение материальных, формальных и так называемых безвредных деяний.
Потребность в проведении отмеченной работы обусловлена незавершенностью соответствующих теоретических разработок в науке исследуемой отрасли права. Как отмечали М.Д. Шаргородский и Н.С. Алексеев, «проблема объекта преступления является не менее важной и философски глубокой проблемой, чем проблема вины и причинения, она только менее разработана в нашей литературе» (Shargorodskiy, Alekseyev, 1954:186-189). В этих условиях представляется актуальной для науки уголовного права апробация шпетовского «социального бытия». Оно, судя по заверениям философа, способно придать учению об объекте преступного деяния новые масштаб и уровень. Освоение этого феномена требует от исследователя соотношения с ним объекта не только преступления, но и всего уголовного права, а по сути проверки сложившихся в отрасли права стереотипов о ее целях и задачах. «Те перспективы, -- говорил мыслитель, -- которые открываются при анализе “социального бытия”, показывают в совершенно новом виде решительно все предметы как научного знания, так и философского, сама феноменология испытывает при этом значительные модификации».