С другой стороны, практика показывает, что суды часто формально применяют нормы обязательственного права и тем самым необоснованно посягают на свободу договора, а также на такой принцип (формально не провозглашенный в ГК РФ, но подтверждаемый многими нормами), как принцип стабильности гражданского оборота, гражданских правоотношений (или частный вариант такого принципа – стабильность гражданского договора). С этим связана практика признания договоров незаключенными или отдельных условий договоров незаконными по причинам несоответствия их определенным императивным нормам права. Например, признание незаключенным: договора аренды, так как индивидуально не определен объект аренды, несмотря на то, что договорные обязательства исполняются без всяких возражений сторон в течение длительного времени; договора подряда, так как не согласованы сроки выполнения работ, хотя работы уже исполнены или срок начала работ определен привязкой к каким-то действиям заказчика, что не является ни датой, ни событием, которое должно неизбежно наступить, и тому подобные случаи, известные в судебной практике.
Принятие Постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ «О свободе договора и ее пределах» меняет подходы к определению природы норм договорного права. До последнего времени российские суды исходили из формального подхода: если есть оговорка о праве сторон согласовать иное, значит, норма однозначно диспозитивная, а если такой оговорки нет, то она так же однозначно считается императивной.
Иерархия системы нормативного регулирования договорных правоотношений (ст. 421 и 422 ГК РФ) такова:
императивные нормы права;
нормы договора (условия договора);– диспозитивные нормы права.
Соответственно, если в договоре стороны определили условие в нарушение императивной нормы (нарушили закон), то условие недействительное. Если отступили от диспозитивной нормы – нормальная ситуация. Как показала практика, такой формальный подход и приводит к необоснованному ограничению свободы договора и подрывает его стабильность.
Например, в ст. 410 ГК РФ не написано, что ее нормы можно поменять соглашением сторон. Эта статья устанавливает условием применения зачета однородность обязательств. Однако кому вредит ситуация, в которой стороны договорятся применять зачет к неоднородным обязательствам? В ГК РФ не было запретов на уступку части прав требований, будущих требований или на уступку требования по уплате просроченной задолженности, но Высший арбитражный суд РФ во второй половине 1990-х гг. признавал такие цессии недействительными.
Высший арбитражный суд РФ предложил поменять подходы к трактовке понятий императивной и диспозитивной нормы. Главный субъект, который будет определять эти понятия, – суд. Речь идет только о нормах, устанавливающих права и обязанности сторон договора. Теперь суд должен толковать каждую такую норму с учетом ее существа и целей, которые преследовал законодатель, данную норму устанавливая. В связи с этим существует риск неопределенности, расширения судебной свободы усмотрения.
Содержание договора – это его условия. Выделяют условия существенные, обычные и случайные.
С у щ е с т в е н н ы е у с л о в и я – это условия, без согласования которых договор не считается заключенным. Эти условия можно охарактеризовать как необходимые и достаточные условия договора.
Существенные условия договора делятся на объективные и субъективные. Первый вид условий определен законом, к нему относятся:
условия о предмете договора (это действия, которые сторо-ны совершают по договору; например, предметом договора куплипродажи являются действия продавца по передаче товара и действия покупателя по принятию товара и его оплате). Условия о самом товаре (его наименовании и количестве) также входят в предмет договора купли-продажи, но им не ограничиваются);
условия, которые названы в законе или иных правовых актахкак существенные или необходимые для договоров данного вида. Например, для договора подряда это срок начала и окончания работ по договору, для договора купли-продажи недвижимости – цена.
Субъективно существенные условия – это условия, относительно которых по заявлению одной из сторон необходимо договориться.
Соответственно возникает вопрос: является ли протокол разногласий свидетельством того, что сторона рассматривает условия, указанные в протоколе, в качестве существенных, даже если отдельного заявления по этому поводу стороной не сделано? Правоприменительная практика в этом вопросе противоречива. Первая позиция: неподписанный протокол разногласий свидетельствует о том, что стороны не согласовали именно существенные условия договора, даже если в самом протоколе ни одна из сторон прямо не заявила, что для нее данные условия являются существенными. Вторая позиция: наличие протокола разногласий к договору не является основанием для признания его незаключенным, если разногласия не затрагивают существенных условий и ни одна из сторон не заявила о необходимости достигнуть соглашения по возникшим разногласиям. Такой же была и позиция Высшего арбитражного суда РФ: если стороны спорят по условиям, не относящимся к существенным, договор является заключенным без учета этих несогласованных условий. Если в ходе переговоров одной из сторон предложено условие о цене или заявлено о необходимости ее согласовать, то такое условие является существенным для этого договора. Он не может считаться заключенным до тех пор, пока стороны не согласуют названное условие или сторона, предложившая условие о цене или заявившая о ее согласовании, не откажется от своего предложения.
Иное толкование, исходя из которого в этом случае должно иметь место восполнение названного соглашения положениями диспозитивной нормы, означает противоречащее принципу свободы договора навязывание сделавшей такое заявление стороне условий, на которых бы она договор не заключила.
Суд менее формально стал подходить к толкованию некоторых существенных условий. Можно говорить, что суд ориентируется на принцип сохранения, а не аннулирования обязательства. Об этом свидетельствует, например, Информационное письмо Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 25 февраля 2014 г. № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными».
О б ы ч н ы е у с л о в и я – это условия, которые предусмотрены в нормативных правовых актах, по ним договариваться не обязательно, они вступают в силу автоматически после заключения договора. Например, к обычным условиям можно отнести предусмотренные законом права и обязанности сторон договора, условие о цене, предусмотренное в ст. 424 ГК РФ, условие о сроке исполнения обязательств по договору, предусмотренное ст. 314 ГК РФ, и т. д.
Все остальные условия называют с л у ч а й н ы м и. Это, как правило, условия, на которых стороны не настаивали (в противном случае условия превращаются в существенные), но которые были предусмотрены договором. При этом случайные условия либо не предусмотрены законом (в противном случае они были бы обычными), либо меняют диспозитивные условия договора.
Гражданский кодекс РФ предусматривает разные порядки заключения договора:
общий порядок, который действует по умолчанию, если инойпорядок не предусмотрен законом (ст. 432–444);
заключение договора в обязательном порядке (ст. 445);– заключение договора на торгах (ст. 447–449).
Общий порядок заключения договора предполагает достижение соглашения по всем существенным условиям договора и облечение этого соглашения в требуемую по закону форму, однако не всегда ее несоблюдение приводит к признанию договора незаключенным.
С точки зрения самого порядка заключения договора общий порядок предполагает заключение договора в два этапа: 1) направление оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и 2) акцепта оферты (принятия предложения) другой стороной.
О ф е р т а – адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. В оферте должны излагаться все существенные условия договора.
Гражданский кодекс РФ содержит понятие публичной оферты, т. е. такой оферты, из которой видно намерение заключить договор со всяким отозвавшимся. Однако реклама и иное публичное предложение признаются не офертой, а приглашением к ней, если в них самих не сказано иное.
Оферент связан офертой с момента ее получения адресатом, но он может успеть отозвать ее при условии, что отзыв поступит раньше или в одно время с офертой. По общему правилу после получения оферты ее отозвать нельзя (иное может вытекать из оферты, сути оферты или обстановки).
А к ц е п т – это ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Он должен быть полным и безоговорочным.
Ответ о согласии заключить договор на других условиях, который часто на практике оформляется путем подписания договора и приложения к нему протокола разногласий, является не акцептом, а отказом от акцепта и одновременно новой офертой.
Акцептом считается и совершение действий по выполнению условий договора, указанных в оферте (например, передача товара, оказание услуги, уплата денежных средств). Другое может быть предусмотрено законом или указано в оферте. Молчание (по сути – бездействие) не будет признаваться акцептом до тех пор, пока это не следует из закона, договора, обычая или прежних деловых отношений сторон.
По сути, акцепт, так же, как и оферта, связывает лицо, его направившее, с момента получения его оферентом, но акцептант может успеть отозвать его при условии, что отзыв поступит раньше или в одно время с акцептом.
В оферте можно указать срок для ответа, тогда акцент должен быть получен в этот срок. Если в оферте не указан срок, то акцепт должен быть получен в течение нормально необходимого для этого времени, если иной срок не установлен законом. Для того чтобы заключить договор по устной оферте, ее нужно незамедлительно акцептовать.
Если акцепт направлен вовремя, но получен поздно, а оферент не сообщает об этом сразу, акцепт не признается опоздавшим. В любом случае просрочки акцепта оферент может «исправить ситуацию», немедленно сообщив о его принятии, тогда договор будет считаться заключенным.
Правила об оферте и акцепте позволяют установить момент заключения договора: это, по общему правилу, момент получения оферентом акцепта на свою оферту. Исключения составляют, во-первых, реальные договоры (они считаются заключенными с момента передачи соответствующего имущества), а во-вторых, договоры, подлежащие государственной регистрации (они считаются заключенными с момента регистрации, если иное не установлено законом). Судебная практика, а теперь и Гражданский кодекс РФ поменяли подходы к признанию незаключенными договоров, не прошедших обязательную государственную регистрацию. Теперь п. 3 ст. 433 ГК РФ содержит уточнение о том, что такой договор считается незаключенным лишь для третьих лиц. В качестве наиболее яркого примера, распространенного на практике, можно привести договор аренды зданий, сооружений, помещений, заключенный на срок не менее года. Такой договор подлежит государственной регистрации, однако отсутствие регистрации не лишает его силы для сторон договора: они обязаны его исполнять и нести ответственность за его нарушение, в том числе предусмотренную самим договором. Незаключенным договор будет только для третьих лиц, которые из-за отсутствия регистрации не имеют возможности знать о существовании такого договора. Речь, например, о новом собственнике сданного в аренду имущества, которому не сообщили о существовании договора аренды, и для него договор будет считаться не заключенным.
Еще одна важная новелла реформы ГК РФ, касающаяся проблемы признания договоров незаключенными, введена в п. 3 ст. 432 ГК РФ. Эта новелла призвана минимизировать возможность признания договоров незаключенными по требованию одной из сторон договора, которая приняла от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердила действие договора, а затем, не желая, например, исполнять договор, просит признать его незаключенным, ссылаясь на формальные правила. Закон устанавливает, что сторона договора не вправе предъявлять такое требование, если это с учетом конкретных обстоятельств противоречит принципу добросовестности.
Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ Гражданский кодекс РФ дополнен статьей 434.1 «Переговоры о заключении договора», главное правило которой заключается в том, что стороны обязаны действовать добросовестно при вступлении в переговоры, в ходе их проведения и после завершения, а также не разглашать и не использовать ненадлежащим образом для своих целей конфиденциальную информацию, ставшую известной в ходе переговоров. Исходя из свободы договора стороны свободны в проведении переговоров и не должны нести ответственности за то, что в результате переговоров договор не был заключен.
Стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров, в котором будут определены критерии добросовестности, переговорные расходы, неустойка за нарушение и иные условия, но они не могут ограничить ответственность за недобросовестное поведение сторон.
Недобросовестным поведением признается, например, вступление в переговоры или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения; предоставление другой стороне неполной или недостоверной информации; внезапное и неоправданное прекращение переговоров, когда другая сторона не могла разумно этого ожидать.
За недобросовестное поведение при ведении переговоров или ненадлежащее использование конфиденциальной информации установлена ответственность в виде возмещения убытков, которые могут выражаться в расходах по ведению переговоров и в упущенной выгоде в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом. Правила о возмещении убытков не действуют для граждан – потребителей.
Преддоговорные споры при заключении договора в общем порядке могут быть переданы на рассмотрение суда только по соглашению сторон и только в течение шести месяцев с момента их возникновения (срок пресекательный).
Специальный порядок заключения договора действует в ситуациях, когда в соответствии с законом одна из сторон обязана заключить договор потому, например, что он публичный или потому, что данная сторона занимает доминирующее положение на рынке. Если это обязательно для адресата оферты, он должен ответить на оферту в течение тридцати дней (принять ее, отказаться, направить протокол разногласий). Другая сторона, получившая этот протокол, может в одностороннем порядке передать разногласия в суд, срок обращения в суд – тридцать дней.
Если заключение договора обязательно для оферента и ему направлен протокол разногласий (в течение тридцати дней), он обязан в такой же срок ответить о принятии или отклонении протокола. В последнем случае, а также если не получено извещения о результатах рассмотрения протокола, сторона, его направившая, вправе обратиться с преддоговорными разногласиями в суд.
Уклонение от заключения договора обязанного его заключить лица дает право другому лицу понудить заключить договор и выплатить убытки через суд.
Договор заключается с победителем торгов. Организатором торгов является лицо, заинтересованное в заключении договора (например, обладатель права на вещь), или специальное лицо, оказывающее ему услуги по организации торгов.
Формы торгов: аукцион, конкурс или иная форма, предусмотренная законом. Аукцион выигрывает тот, кто предложил наиболее высокую цену, а конкурс – тот, кто предложил лучшие условия. В торгах не может принимать участие только одно лицо.
Аукционы и конкурсы могут быть открытыми (в них может участвовать любое лицо) и закрытыми (в них участвуют только специально приглашенные лица).
Организатор торгов публикует извещение об их проведении не позднее чем за тридцать дней. При отсутствии других указаний в законе или извещении организатор открытых торгов вправе отказаться от их проведения, но если он это делает позднее установленных сроков (три дня до даты аукциона, тридцать дней – до даты конкурса), то обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб. При проведении закрытых торгов отказ в любые сроки влечет обязанность возмещения реального ущерба его участникам.
Участники торгов вносят задаток. Он подлежит возврату, если торги не состоялись, а также если субъект в них участвовал и не выиграл. Для победителя сумма задатка засчитывается в счет исполнения договора. Если закон не запрещает, то в качестве обеспечения может использоваться независимая гарантия, причем как для участников, так и для организатора.
Если другого правила в законе нет, победитель и организатор торгов в день их проведения подписывают протокол о результатах торгов, который признается договором. При уклонении от подписания протокола необходимо возместить убытки, если для их покрытия недостаточно внесенного задатка. Если же по закону заключить договор без торгов нельзя, а уклоняется организатор торгов, победитель торгов вправе требовать в судебном порядке понуждения к заключению договора и возмещения убытков.
Торги с нарушениями могут быть признаны недействительными в течение года после проведения, тогда и заключенный договор будет считаться недействительным.
Рассмотренные нормы действуют и для публичных торгов, если Гражданским кодексом РФ и процессуальным законодательством не предусмотрено иное. Публичные торги проводятся в целях исполнения решения суда или исполнительных документов в порядке исполнительного производства, а также в иных случаях, установленных законом.
К порядку заключения договора можно отнести новые нормы ст. 431.2 ГК РФ «Заверения об обстоятельствах», внесенные Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ. Согласно этой статье сторона, которая дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения, исполнения или прекращения договора, и предполагала, что другая сторона будет на эти заверения опираться, должна нести ответственность в виде возмещения убытков и уплаты договорной неустойки. Заверения могут касаться предмета договора, полномочий на его заключение, соответствия договора применимому праву, наличия лицензий и разрешений, финансового состояния и т. д. Они могут быть даны на любом этапе договорного процесса.
Если заверения имели существенное значение, то другая сторона, кроме того, может отказаться от договора (норма диспозитивная) или требовать признания его недействительным по ст. 179 и 178 ГК РФ.