2.4 Подрядные работы для государственных нужд
Подрядные строительные, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения потребностей Российской Федерации или ее субъекта и финансируемые за счет средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников, осуществляются на основе государственного контракта. По государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (ст. 763 ГК). В отличие от обычных договоров подряда, заключаемых между самостоятельными хозяйствующими субъектами исключительно по их усмотрению, государственный контракт направлен на удовлетворение наиболее важных государственных потребностей (создание государственного резерва, поддержание необходимого уровня обороноспособности страны, возведение зданий и сооружений в публичных интересах и т.д.). Особая значимость для государства и общества указанных отношений предопределила создание правового механизма, обеспечивающего выполнение этих задач.
Современное законодательство о подрядных работах для государственных нужд построено не на принуждении подрядчиков к заключению договоров, а на стимулировании их к выполнению соответствующих работ (льготное кредитование и налогообложение, предоставление гарантий финансирования и возмещения имущественных потерь и др.). Принуждение допускается в исключительных случаях, прямо предусмотренных законом (например, в отношении подрядчиков-монополистов).
В качестве подряда для государственных нужд может быть квалифицирован лишь такой договор, который заключен на основании выданного в установленном порядке государственного заказа и имеет необходимое финансовое обоснование (решение компетентных органов о выделении государственных денежных средств для оплаты по конкретному контракту). Следовательно, не всякие строительные и проектно-изыскательские работы, выполняемые для государственных нужд за счет источников, указанных в ст. 763 ГК, подпадают под регулирование § 5 гл. 37 ГК. Обязательным квалифицирующим признаком рассматриваемого договора является включение работ в соответствующий перечень и выдача на них в установленном порядке государственного заказа .
Согласно ст. 763 ГК государственный контракт может заключаться в отношении двух видов подряда: строительного и подряда на выполнение проектных и изыскательских работ. Поэтому государственный контракт необходимо рассматривать как разновидность строительного подряда или подряда на выполнение проектных и изыскательских работ.
Основания и порядок заключения государственного контракта определяются в соответствии со ст. 527 и 528 ГК. Согласно ст. 768 ГК детальное регулирование рассматриваемых правоотношений предполагается в законе о подрядах для государственных нужд. До его принятия следует руководствоваться действующими в настоящее время специальными подзаконными актами, в частности
Предметом государственного контракта являются результаты строительных, проектных и изыскательских работ. Виды и объем работ должны быть определены в договоре.
Сторонами государственного контракта выступают государственный заказчик и подрядчик. Подрядчиком может быть любое юридическое или физическое лицо, имеющее соответствующую лицензию. Однако к подрядчикам, претендующим на размещение заказа по результатам торгов, предъявляются дополнительные требования, а именно: отсутствие процедур их ликвидации или приостановления их деятельности, отсутствие существенной задолженности по налогам и др. (ст. 11 Закона о размещении заказов). Заказчиком является государственный орган (федеральный или субъекта РФ), обладающий необходимыми инвестиционными ресурсами, или организация, наделенная соответствующим государственным органом правом распоряжаться такими ресурсами (ст. 764 ГК). Государственный заказчик может передать часть своих функций заказчику-застройщику на основе заключенного с ним договора. Перечень таких функций регламентирован в Положении о формировании перечня строек и объектов.
Для некоторых видов государственных контрактов законодательство предусматривает специальные требования к субъектному составу. Так, Правительство РФ вправе устанавливать дополнительные требования к подрядчикам, выполняющим работы для нужд обороны и безопасности государства (наличие у них производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов, необходимых для выполнения работ).
Основания и порядок заключения государственного контракта. Государственные и муниципальные контракты размещаются путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона. Торги организовываются для определения лица, способного наилучшим образом исполнить государственный контракт. Отступление от этого порядка предусмотрено Законом о размещении заказов и касается, главным образом, подрядчиков, которые в силу своего доминирующего или монопольного положения на рынке могут быть принуждены к заключению государственного контракта.
Государственный контракт, не связанный с торгами, заключается в соответствии со ст. 528 ГК, которая регулирует порядок заключения государственных контрактов на поставку товаров для государственных нужд.
Цена и сроки начала и окончания работ являются существенными условиями рассматриваемого договора (п. 1 ст. 766 ГК). Поэтому отсутствие в контракте этих условий влечет признание его незаключенным. Если государственный контракт заключается по результатам торгов, цена и сроки определяются в соответствии с объявленными условиями торгов и представленным на конкурс предложением подрядчика, признанного победителем конкурса (п. 2 ст. 766 ГК). Торги являются элементом сделки - договора подряда для государственных нужд. Поэтому условия, согласованные в результате торгов, необходимо рассматривать как условия государственного контракта. Стоимость работ в процессе выполнения контракта может изменяться вследствие объективных обстоятельств. Изменение цены производится по соглашению сторон в порядке и с последствиями, предусмотренными ст. 452 и 453 ГК. Однако возможность соглашения об увеличении цены зависит от выделения дополнительных финансовых средств уполномоченным государственным органом.
Существенными условиями государственного контракта являются также способы обеспечения исполнения договорных обязательств. Обязанности государственного заказчика по оплате работ обеспечиваются соответствующими органами государственного управления РФ, субъекта РФ или муниципальным образованием (в зависимости от источника финансирования). Допустимо применение любых обеспечительных мер, предусмотренных гражданским законодательством: поручительство, банковская гарантия, неустойка и др.
Поскольку законодательство, регламентирующее подряд для государственных нужд, построено по принципу экономического стимулирования подрядчиков к принятию заказов, оно содержит нормы, защищающие интересы подрядчика на случай ненадлежащего финансирования. Уменьшение государственными органами бюджетных средств, выделенных для финансирования подрядных работ, предоставляет подрядчику право потребовать изменения сроков и других условий выполнения работ. Подрядчик может также взыскать убытки, причиненные изменением сроков (ст. 767 ГК).
ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ ДОГОВОРА ПОДРЯДА И ВОЗМОЖНЫЕ ПУТИ ИХ РЕШЕНИЯ
3.1 Отграничение договора подряда от иных договоров: проблемы и решения
В законодательстве и на практике отсутствуют четкие и достаточно определенные критерии, позволяющие отграничить договор подряда от иных договоров, таких как трудовой договор, договор купли-продажи, договор поставки.
Это связано с тем, то данные договоры регулируют однородные отношения, связанные с трудовой деятельностью человека. Однако, как справедливо отмечают А.П. Сергеев и Ю.Н. Толстой, по трудовому договору в центре внимания находится процесс труда, а по договору подряда - достижение и передача результата труда. По трудовому договору работник подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, а подрядчик самостоятельно организует работу. Это значит, что он сам определяет способы выполнения работы, очередность тех или иных операций, осуществляет работу на свой риск в отличие от лица, работающего на основании трудового договора, и не несет риск, связанный с не достижением результата работы.
Разграничить договоры купли-продажи и подряда на практике весьма затруднительно. Это определяется тем, что некоторые права и обязанности сторон указанных договоров совпадают. В связи с этим Б.И. Стучка пришел к выводу о единстве договора купли-продажи и подряда. Он рассматривал договор подряда как разновидность договора купли-продажи и говорил о том, что договор подряда «уже отживает свой век и умирает».
Правильно уяснить правовую природу договора подряда довольно сложно и это несмотря на то, что Гражданский кодекс РФ дал указанным договорам четкое определение. В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. По договору купли-продажи продавец обязуется передать вещь другой стороне в собственность, а покупатель - принять товар и уплатить за него определенную денежную сумму (ст. 454 ГК РФ). По договору поставки в соответствии со ст. 506 ГК РФ продавец обязуется передать покупателю производимые или закупаемые им товары. Исходя из данных легальных определений, возникает проблема классификации отношений, когда должник обязуется передать кредитору вещь, которая будет им изготовлена из материалов должника.
Решение данной проблемы нужно искать в истории. В римском праве не считались подрядом отношения, по которым обязанное лицо изготавливало вещь из своего материала.
Проект Гражданского уложения Российской империи закрепил позицию, в соответствии с которой «если материал для изготовления заменимых вещей должен быть поставлен исключительно подрядчиком, то договор обсуждается по правилам о договоре продажи».
Закрепленные определения договора подряда в приведенных источниках не могут быть применены в современном российском законодательстве, т.к. по общему правилу в соответствии с ГК РФ работа по договору подряда выполняется из материала подрядчика.
М.И. Брагинский предлагает такое основание для отграничения договора подряда от договора купли-продажи, как значимость процесса работы. Он считает, что для договора подряда большое значение имеет сам процесс выполнения работы. Если в договоре процесс выполнения работы регламентируется, то это договор подряда. Статья 715 ГК РФ в п. 1 закрепляет, что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Следовательно, отсутствие в договоре условия о праве заказчика контролировать ход работы свидетельствует о том, что перед нами договор купли-продажи. Напротив, включение подобного условия в договор купли-продажи возможно и оно не превратит названный договор в под ряд.
Таким образом, ст. 715 ГК РФ не может быть использована для отграничения подряда и купли-продажи, т.к. в договоре данное право заказчика может быть вообще не оговорено и тогда, чтобы установить, есть ли у кредитора соответствующее право, придется сначала выяснить правовую природу конкретного договора.
Предмет договора подряда является одним из критериев разграничения договора подряда и договора поставки. По договору подряда создается, передается индивидуально определенная вещь, а по договору поставки - вещь, определенная родовыми признаками. Однако Ф.В. Яковлева и Е.А. Флейшиц полагают, что не исключены случаи, когда предметом договора поставки служит индивидуально определенная вещь. М.М. Агарков повторял положение, содержавшееся в Проекте Гражданского уложения Российской империи.
Он говорил о том, что если предмет сделки определен родовыми признаками, то имеет место договор купли-про дажи. Данной позиции придерживаются М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, которые указывают, что «вещи, определенные родовыми признаками, из рассматриваемых двух договорных моделей могут быть предметом только купли-продажи».
Данный критерий не имеет абсолютный характер, допускает исключения, а следовательно, носит только факультативный характер.
Основным отличием договора подряда и купли-продажи является объект, под которым следует понимать действия обязанных лиц. Объектом правоотношений, возникающих из договора купли-продажи, служит только передача права собственности, а подряда - изготовление, восстановление, улучшение свойств вещи и ее передача. По договору подряда передаче подлежит только та вещь, которая будет изготовлена в процессе осуществления договора. Договор же купли-продажи заключается в отношении вещей, уже имеющихся в наличии. Данной позиции придерживается и судебная практика. При рассмотрении спора, возникшего по поводу договора, заключенного на строительство двух кораблей, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ обратил внимание на то, что нижестоящий суд «не определил природу заключенного договора, который по существу является договором поставки, т.к. предусматривает передачу поставщиком в определенный срок производимого им товара». Основанием для такого вывода послужил тот факт, что суда были готовы еще до заключения договора.
Договор подряда отличается от договора поставки тем, что в подрядных отношениях подрядчик изготавливает вещь только по заданию заказчика, а в отношениях поставки поставщик обязуется создать и передать вещь при любых условиях, даже при отсутствии конкретного покупателя, которому в будущем продаст вещь. Данную точку зрения разделяет В.В. Ровный, который считает, что подряд существует везде, где вещь изготавливается должником, а купля-продажа появляется при том условии, что должник приобретает вещь у третьих лиц.
Поэтому В.В. Ровный предлагает следующую редакцию п. 2 ст. 455 ГК РФ: «Договор может быть заключен в отношении товара, который будет приобретен продавцом в будущем». В правоотношении купли-продажи на продавца не возлагается обязанность из готовить вещь, даже если предмета договора еще нет. Создание вещи не стано вится частью правоотношения, а осуществляется вне его рамок. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский говорят об этом же: «Различие между указанными договорами имеет своей основой несовпадение в объектах, если понимать под ним действия обязанных лиц. Так, для купли-продажи им служит передача вещи, а для подряда ... изготовление (переделка, обработка и т.п.) вещи с передачей результата». По договору купли-продажи объектом является передача права собственности на вещь, а не изготовление вещи. «Поставка обязывает только к передаче вещей, а подряд обязывает к выполнению работы», - говорил Г.Ф. Шершеневич, отграничивая договор подряда от купли-продажи.
Венская конвенция закрепляет принцип существенности в доле давальческого сырья. Договор будет квалифицироваться как договор поставки, если сторона, заказавшая товары, не принимает на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров, и наоборот. Договор купли-продажи будет иметь место, если изготовление или производство вещи осуществляется иждивением подрядчика полностью или в существенной части. Этот принцип противоречит ст. 704 ГК РФ. Таким образом, может возникнуть ситуация, когда одинаковые по содержанию договоры будут квалифицированы по-разному: либо как купля-продажа, либо как договор подряда. Это определяется в зависимости от того, каким актом будут регулироваться возникшие отношения: Венской конвенцией или Гражданским кодексом РФ. Венская конвенция распространяется на договоры купли-продажи между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах, являющихся сторонами Конвенции. Согласно нормам международного частного права применяется право договаривающегося государства. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский говорят о том, что договор подряда следует отграничивать от договоров «по поводу выполнения работ». Суд руководствовался нормами о подряде при рассмотрении спора между государственным предприятием и ТОО по поводу нарушения договора, по которому государственное предприятие поручило ТОО исполнение функций заказчика при строительстве нескольких зданий.