Материал: Юридический позитивизм

.2 Неопозитивистская концепция права Г. Харта

Правовая теория Харта развита в русле аналитической юриспруденции, которая восходит к теории Остина.

Отходя от определения права Остином как «приказа суверена», Харт вместе с тем критикует и естественноправовые теории и характеризует естественноправовое положение о том, что «несправедливое право - это неправо», как парадокс, преувеличение или «просто ошибка». Подобное утверждение, замечает он, равносильно такому же ошибочному утверждению, что «законы - это не право». В этих суждениях Харта как раз весьма отчетливо проявляется легистская суть его неопозитивистской концепции правопонимания.

В своем учении о праве Харт исходит из того, что минимальной целью социальной жизни людей является выживание. С этим, согласно Харту, и связано наличие разумных оснований к тому, что право и мораль должны содержать определенные нормы поведения. Эти разумные и необходимые нормы (защита личности, собственности и обещаний) как «само собой разумеющиеся истины содержат в себе не только смысловое ядро естественно-правовой доктрины, но, кроме того, они имеют также решающее значение для понимания права и морали и объясняют, почему чисто формальная дефиниция права и морали, которая не учитывает определенное содержание или социальные потребности, оказывается столь неудовлетворительной».

Но наряду с признанием такого генетического родства права и морали и единства их фундаментальных (разумных и необходимых) норм, Харт говорит об их различии: «естественные факты» (незащищенность этих норм, их нарушения) требуют перехода от исключительно моральных к организованным, правовым формам контроля за поведением людей. Право от морали, таким образом, отличается принудительной санкцией. Эти санкции, поясняет Харт, требуются не потому, что без них вообще не было бы мотивов к правопослушанию: они нужны как гарантия того, чтобы интересы тех, кто будет добровольно соблюдать право, не были бы принесены в жертву тем, кто не будет соблюдать нормы без принуждения. Без системы принудительных санкций нормопослушание было бы связано с риском быть обманутым. Перед лицом такой опасности разум требует, чтобы добровольная совместная деятельность людей осуществлялась в рамках принудительного порядка.

Право (позитивное право) по своей структуре, согласно Харту, состоит из правил (норм), которые он делит на первичные и вторичные.

Первичные правовые правила - это правила обязывания. Они возлагают обязанности без учета воли соответствующих лиц. Они связаны с угрозой санкции, которая как мотив должна удерживать от запрещенного поведения.

Вторичные правовые правила предоставляют частную или публичную власть. Правила, предоставляющие частную власть, дают частным лицам способность самим строить свои правовые связи с другими с помощью договоров, завещаний и т.д. Правила, предоставляющие публичную власть, определяют деятельность в сфере законодательства, правосудия, управления. Вторичные правила не требуют от адресатов вести себя определенным образом, а дают возможность отдельным лицам при определенных условиях создавать права и обязанности.

Если бы, говорит Харт, в духе мыслимого эксперимента, правовая система состояла бы лишь из первичных правил, она страдала бы такими недостатками, как неопределенность (из-за отсутствия критерия о действии или бездействии соответствующего правила), статичность (из-за отсутствия возможности приспосабливать правила к изменяющимся обстоятельствам), недейственность ее социального давления (из-за отсутствия инстанции, которая могла бы окончательно и авторитетно решить, будет или нет определенным действием нарушено какое-то правило).

Эти недостатки можно преодолеть, по Харту, с помощью вторичных правил, которые действуют как правила о правилах. Так, средством против неопределенности является введение правила признания, которое определяет, как должно быть создано правило, чтобы оно могло быть правилом системы права. Таким правилом признания в простейшем случае может быть авторитетно установленный список (реестр) первичных правил с указанием условий, при которых действуют другие нормы. Средством против статичности правовой системы служит введение правил изменения, которые управомочивают индивидов или группы вводить в правовую систему новые правила и отменять старые. Недейственность системы из первичных правил преодолевается с помощью правил решения, которые придают определенным инстанциям полномочия авторитетно устанавливать, нарушено ли какое-то первичное правило или нет.

В сложных правовых системах правило признания - это не какое-то одно правило, содержащее критерии для действия первичных правил, а целый ряд правил признания, образующих сложную иерархию (из норм конституции и законодательства). Правило признания, которое дает критерии для действия всех других правил системы, Харт называет «последним правилом». Оно дает высший критерий для действия правил системы.

В отличие от умозрительно-гипотетической «основной нормы» Кельзена «последнее правило» Харта носит фактический характер и само является правом (действующим правовым правилом).

Соединение (союз) первичных и вторичных норм дает право (правовую систему). Для существования правовой системы, резюмирует Харт, необходимо и достаточно два минимальных условия: «Во-первых, правила поведения, действительность которых установлена последним и высшим критерием системы, должны соблюдаться всеми, а во-вторых, правила признания для критериев правовой действительности, правила изменения и правила решения должны действенно восприниматься служащими в качестве всеобщего публичного стандарта официального поведения».

В хартовском структурном толковании права отчетливо присутствует ряд неопозитивистских идей и установок кельзеновского нормативизма.

Так, вуалируя этатистские корни неопозитивистского правопонимания, Кельзен считал характерную для старого позитивизма трактовку права как продукта, установления (приказа) государственной власти (суверена) "социологическим" подходом, от которого надо очистить правоведение. Согласно «юридическому» подходу, право как система норм долженствования у самого Кельзена получает свою действительность не от государства, а от «основной нормы».

Подобной логики и схемы придерживается по сути дела и Харт, в концепции которого право как система правил (норм) тоже получает свою действительность не от государства, а от некой фундаментальной нормы - последнего, высшего правила. Придавая этому принципиальное значение, Харт пишет: «... Мы отказываемся от позиции, по которой основой правовой системы является привычка повиновения юридически неограниченному суверену, и заменяем ее концепцией высшего правила признания, дающего системе правил критерий действительности».

Однако с точки зрения существа правопонимания принципиальное значение имеет как раз то, что объединяет старых и новых позитивистов: и те, и другие под правом (в его отличии от неправа, например, от морали), которое они по-разному описывают, имеют в виду одно и то же - приказ суверена, властную принудительность.

Подводя итоги данной главы, исследовав основные теории юридического позитивизма основоположников Дж. Остина и Г. Харта, приходим к выводу, что юридический позитивизм устанавливает правила человеческого поведения исходя из отношений между правителями и управляемыми. Законы вводятся и осуществляются властью, которой наделено государство, и в условиях демократии отражают волю большинства.

ГЛАВА III. АКТУАЛЬНОСТЬ ЮРИДИЧЕСКОГО ПОЗИТИВИЗМА В РОССИИ

.1 Особенности юридического позитивизма в России

В России развитие общей теории права было вызвано практическими потребностями систематизации законодательства вследствие осуществления в 60-е годы ХIХ века реформ Александра II. Необходимо было в первую очередь разработать теорию государственного права (права, создаваемого государством). Данное обстоятельство хронологически совпало с фазой усиления позитивистских настроений общества и ослабления духовной (идеациональной по терминологии П.А. Сорокина) культуры, что и обусловило развитие теории права на основе правового этатизма, уделяющего основное внимание изучению правовых норм, как они выражены в нормативных актах государства. Само право понималось как совокупность таких норм, установленных и защищаемых государством. Подобное понимание права называется в литературе также юридическим позитивизмом и юридической догматикой.

Представители юридической догматики, основываясь на позитивистской гносеологии, ограничивались формально-логической обработкой нормативного материала путем его эмпирического обобщения, классификации и систематизации и на этой базе создавали различные юридические конструкции. В общей теории права сторонники данного подхода видели науку, занимающуюся исследованием общих понятий, лежащих в основе всякого положительного права. Философия права и энциклопедия права при этом или отрицались, или рассматривались как подготовительные стадии на пути формирования теории права, за которой только и признавалось научное значение. Науке во второй половине ХIХ в. придавался высший ценностный смысл, служение науке рассматривалось русской интеллигенцией как служение Истине в ее религиозном значении, в науке видели панацею от всех социальных неустройств. Это был период научной романтики, своеобразного «научного» идеализма.

Для правовой теории русского юридического позитивизма характерна чрезвычайно тесная связь с философским позитивизмом. Быть позитивистом в юриспруденции значило для представителей этого направления быть последователем позитивной философии. Они неоднократно подчеркивали свое стремление «обосновать объяснение действительных юридических явлений на научных требованиях так называемого научного позитивизма».

Характерные черты позитивной философии - агностицизм, феноменализм, крайний релятивизм - обусловили и соответствующий подход к правовым явлениям ее последователей в области юриспруденции.

Философский позитивизм объявил познаваемыми только явления, стремление же познать сущность, скрытую в явлении, лишь «примитивной потребностью», «ребячеством». Эту точку зрения восприняли и русские юристы.

«Знанию, - писал А.X. Гольмстен, - доступны только явления». «Исследование же того, что стоит за явлениями и что, может быть, составляет неизвестную причину их, науке недоступно», - утверждал Г.Ф. Шершеневич.

Представители русского юридического позитивизма проявляли глубокий интерес к проблемам методологии изучения права. И эти проблемы они разрабатывали в полном соответствии с основными началами позитивной философии, объявив себя сторонниками метода точных наук для изучения правовых явлений.

Свое «второе дыхание» юридический позитивизм обрел в трудах Г.Ф. Шершеневича (1863 - 1912) - последнего выдающегося представителя этого направления в дореволюционной России. Однако именно в трудах этого мыслителя, теоретика права и цивилиста, отчетливо выявилась односторонность и, как следствие, научная бесперспективность всех подобных юридических интерпретаций.

Государство, по Шершеневичу, единственный источник права, а право - произведение государства и его функция. При этом имело место фактическое отождествление права с правовыми текстами, в роли которых выступали законы. Как последовательный позитивист, Шершеневич утверждал, что отличительной чертой права, понимаемого как совокупность норм, установленных государством, является его принудительный характер. Стремясь выдержать этот принцип до конца, Шершеневич вынужден был исключить из сферы права целые правовые «миры», утверждая, например, что правила, определяющие устройство и деятельность самой государственной власти (нормы конституционного права), не могут иметь правового характера, т.к. государство не может принуждать самого себя к их исполнению. На этом же основании Шершеневич исключал из сферы права не только конституционное право, но и право международное, не говоря уже о праве каноническом (церковном).

Этатистский подход ученый демонстрировал и при объяснении политогенеза. Само возникновение государства Шершеневич трактовал социологически, никак не связывая этот процесс с правом.

Элементами государства по Шершеневичу являются территория как предел действия государственной власти и соединение людей, в отношении которых эта власть действует. Но основу государства составляет государственная власть, т.е. способность властвующих делать свои веления фактором, определяющим поведение подчиненных. Инстинкт самосохранения, страх за свое благополучие и доверие к органам государства со стороны подданных составляют индивидуально-психологическую основу государственной власти. Передача этих чувств от одного поколения к другому образует ее коллективно-психологическую основу.

Интересно, что эти идеи русского правоведа, по сути, подрывали сами основы этатизма, так как предполагали, что не сам факт установления закона государством порождает право, а способность власти убеждать в этом население. Иными словами, фактически речь шла о необходимости политической легитимации власти и правовой легитимации закона. Последнее, однако, невозможно, если признавать лишь политическую коммуникацию, но отрицать коммуникацию правовую (что как раз имело и имеет место во всех концепциях юридического позитивизма).

.2 Проблемы позитивистской теории в России и пути их решения

Позитивистское понимание права исходит из того, что право - ϶ᴛᴏ система детерминант, порождающих строго определенные последствия в сфере юридической практики. За исходное начало берется опыт функционирования государственных институтов: законов, прецедентов, судов, парламентов, правительств, чиновников и т.п. Право мыслится как порождение и инструмент государства. Стоит заметить, что оно этатизируется, подвергается огосударствлению, рассматривается как форма осуществления государственной политики. Сущность позитивистского подхода состоит по сути в том, что право не возникает как результат естественного исторического развития. Стоит заметить, что оно всегда позитивно, то есть дано какой-либо силой (государством, богом, высшим разумом)<#"900412.files/image001.gif">

Приложение 2