Защищая принцип полезности, Й. Бентам настаивает на том, что даже между политикой и моралью нет никакой разницы. Считать, что политика руководствуется принципом полезности, а мораль - справедливостью, означает еще больше запутывать «смутные понятия». Политические решения (решения правительств) ничем не отличаются от моральных решений (решений отдельных лиц), потому что «...цель у них одна и та же - счастье», просто первые руководят правительствами, а вторые - поступками отдельных лиц.
Из всего этого Й. Бентам выводит основную формулу: «Принцип полезности - это наибольшее счастье наибольшего числа людей». Данную формулу можно разложить на несколько составляющих частей.
Во-первых, она означает, что каждый индивид признается за одного и не больше чем за одного, то есть для определения общего блага соотношение выгоды и затрат одного члена сообщества имеет такую же значимость, как и любого другого члена общества.
Во-вторых, общее благо должно определяться, как и благо индивидуальное.
В-третьих, человек принимает такие решения, которые доставляют ему максимум удовольствия и минимум страдания. Между меньшим счастьем и большим он выбирает большее.
В-четвертых, цель правительства - достижение максимального счастья наибольшего числа людей, и то правительство хорошо, которое наилучшим образом справляется с целью.
В-пятых, цель законодательства - создание общих правил, «направляющих» наибольшую часть людей к наибольшему счастью. Закон должен направлять действия людей туда, «где бы они наиболее эффективно способствовали благосостоянию максимально (возможно) большего числа индивидов» (Приложение 2).
Впоследствии юридическое содержание утилитаристской этики определил Д.С. Милль. Для него главные правила утилитаризма заключаются в следующем: 1) индивидуум не подлежит никакой ответственности перед обществом в тех своих действиях, которые не касаются ничьих интересов, кроме его собственных; 2) в тех действиях, которые вредны для интересов других людей, индивидуум подлежит ответственности и может быть справедливо подвергнут социальным или легальным карам.
В своих проектах реформ уголовного и уголовно-исполнительного права Й. Бентам в полной мере опирался на эти юридические положения. В уголовном праве для него наиболее важным было определение двух обстоятельств: 1) определение действительности причиненного вреда (был причинен вред или не был); 2) определение действительной меры причиненного вреда.
Кара преступника - это не месть пострадавшего - физического лица или государя, это наказание за действия, которые отклоняют общую тенденцию стремления к счастью. Если цель закона - увеличение объема совокупного счастья, а наказание есть зло, то оно оправдывается, если его цель - «устранение какого-нибудь большего зла». Поэтому наказание недопустимо, если оно 1) неосновательно, то есть не было причинено никакого вреда, в случае согласия, в случае предосторожности против бедствий и при исполнении власти, в случае равноценного вознаграждения; 2) недействительно, когда наказание не сделано известным (достаточно обнародованным), когда наказание не может «отклонить воли от какого-нибудь действия» - в детстве, в безумии и опьянении; когда не может отклонить от известного индивидуального акта - в случае ненамеренности и неосознанности, когда оно подвергается действию «противоположной высшей силы» - в случае физической опасности; когда физические опасности не в состоянии следовать решениям воли - в случае физического принуждения; 3) наказание невыгодно, когда оно производит больше вреда, чем преступление; 4) наказание не требуется, если возможно предотвратить вред более дешевой ценой.
Законодатель также должен исходить из идеи пропорции между наказанием и преступлением. Для определения такой пропорции Й. Бентам формулирует тринадцать правил, которые вытекают из четырех основных целей наказания 1) предотвратить все преступления; 2) предотвратить худшие преступления; 3) ограничить вред преступления; 4) действовать с возможно меньшими издержками. Таким образом, главная идея наказания должна заключаться в исправлении преступника, а не в мщении, и тогда это будет выгодно всем, и наказание уже не должно быть делом слепого случая, оно должно стать наукой. Наказание и поощрения суть инструменты в руках суверена, при помощи которых он направляет общество в том направлении, где достигается наибольшее счастье наибольшего числа людей, поскольку наказание состоит в «прибавлении чего-то невыгодного или лишении какой-то выгоды», а поощрение - в «прибавлении чего-то выгодного к невыгодному и лишении какой-то невыгоды». юридический позитивизм бентам
Реформу уголовно-исполнительного права Й. Бентам любил называть «простой архитектурной идеей» и дал ей общее название - Паноптикум. Такое оригинальное название было выбрано не случайно. Это был «...практический план замены неупорядоченных тюрем и ссылок в колонии образцовой тюрьмой». Как и в театре восковых фигур хозяину необходимо одинаково относиться ко всем фигурантам театра, иначе не будет никакой экономической выгоды, так и при содержании преступников в тюрьмах необходимы одинаковые условия для всех. Идея простая - наказание преступнику выносится не от имени пострадавшего, а от имени суверена, и преступник находится во власти не пострадавших или лиц, непосредственно осуществляющих охрану преступников, а во власти того же суверена. Суверен выполняет функцию центрального пункта наблюдения и досмотра, и только это может явиться ключом к надлежащей бережливости и действительной тюремной дисциплине. На содержание и отношение к преступнику не может влиять его социально-политический статус или какие-либо прошлые заслуги перед обществом.
Й. Бентам рассчитывал, что если правительство реализует его проекты реформ, то, собственно, будет достигнута главная цель права - создание условий, при которых действия правительства будут согласованы с действиями наибольшего числа людей, стремящихся к наибольшему счастью. Такую задачу может решить любое правительство. Но после того, как он потерпел фиаско при дворе короля Людовика XVI, он изменил свою точку зрения на вопрос о справедливой форме правления. Абсолютная власть короля и методы управления не только не помогали ему в осуществлении реформ, но всячески противодействовали этому. В конце своей жизни он даже написал «Конституционный кодекс», который был достаточно демократичным, но несколько путаным.
Таким образом мы рассмотрели, какие предпосылки
способствовали возникновению юридического позитивизма и как он «зарождался».
ГЛАВА II. ОСНОВНЫЕ ТЕОРИИ ЮРИДИЧЕСКОГО
ПОЗИТИВИЗМА
.1 Позитивистская теория Дж. Остина
Развитие юридического позитивизма обычно относят к первой половине прошлого века и связывают его с творчеством английского правоведа Джона Остина (1790-1859), который в 20-х гг. XIX века возглавил первую кафедру юриспруденции в Лондонском университете. Здесь же в цикле своих лекций под названием «Определение предмета юриспруденции» он развил утилитаристский тезис своего знаменитого соотечественника И. Бентама о том, что право - это «повеление суверена», и снабдил его развернутым обоснованием.
Посмертно опубликованный труд Остина «Лекции о юриспруденции, или философии позитивного закона» вышел с примечаниями видного английского философа-позитивиста Дж. Ст. Милля. Таким образом, в творчестве английского правоведа совместились методологические приемы исследования современного ему утилитаризма и позитивизма, для которых был характерным акцент на эмпирических особенностях права (право как факт). Эмпирическое познание права предполагалось осуществлять на основе чисто юридических критериев, обособленных от моральных оценок права, а также от социально-политических его характеристик, столь присущих естественно-правовой традиции обсуждения проблематики права и правоведения.
«Каждый позитивный закон, - пишет Дж. Остин, - устанавливается лицом или органом, являющимся сувереном для члена или членов независимого политического сообщества, в котором это лицо или орган представляет собой суверена. Источник права - прочно установившаяся суверенная власть, а важнейшим признаком подлинного суверенитета выступает привычка большинства к повиновению».
Из этого отрывка следует, что Дж. Остин рассматривает право исключительно как позитивное право - нормы, установленные сувереном. Причем не столь важно, является ли суверен лицом или органом, что говорит о его индифферентности по отношению к вопросу о справедливой форме правления. Для него достаточным основанием легитимности права на принуждение является привычка большинства к повиновению. Согласно Остину, правовые нормы следует рассматривать исключительно как свод приказов и императивов, исходящих от высшей власти, которая с целью побудить людей к исполнению последних может прибегать к угрозе и устрашению, и это заставляет людей привычно повиноваться. За этим скрывается негативный психологический гедонизм, согласно которому человек всегда стремится избежать неудовольствия.
В отличие от Т. Гоббса, который также настаивает на теории императивов, но при этом ограничивает ее моментом правового полномочия, то есть законы высшей власти лишь тогда обладают качеством права, когда эта власть уполномочена принимать правовые нормы, Остин (как и Бентам) изолирует власть от понятия уполномочивания, таким образом, власть замыкается и приобретает черты теоретико-правового волюнтаризма. Правда, Дж. Остин готов был признать, что в некотором роде народ - источник суверенной власти, но из этого тезиса он отнюдь не делает вывода, что народ предпочитает существующее правительство всякому другому, потому что в таком утверждении не учитываются те беды, которые пришлось бы пережить при смене суверена. Не пользы, а больше бед.
В этом случае у теории императивов трудности возникают с нормами обычного права, которые составляли немаловажную часть позитивного права. Нормы обычного права применялись всегда там, где кодифицированное право имело пробелы, оставляя возможности различного толкования, и где имело место устойчивое и единообразное отправление права, которое, по твердому убеждению всех затронутых лиц, является правильным. Нормы обычного права все затронутые лица признают добровольно. Здесь законодатель, прибегая к общим формулам типа «верой и правдой», «коварство», «добрые нравы», и «аморальность», апеллирует к определенным установкам, отличным от простых привычек социального поведения, и эти установки вовлекаются в процесс интерпретации тех или иных конфликтных ситуаций, позволяя рассмотреть отдельный случай в его индивидуальности.
Дж. Остин как сторонник кодифицированного права считал, что судебные прецеденты имеют ряд существенных недостатков. Во-первых, относительная недоступность и неизвестность норм, созданных судьями. Во-вторых, непредсказуемость того, будет ли такая норма использоваться в будущих делах. В-третьих, нормы судебного законодательства являются ex post facto. В-четвертых, такие нормы создаются в спешке (неблагоприятные условия). В-пятых, судейским нормам недостает всесторонности и обширности. Такие свойства судебного прецедента, по мнению Дж. Остина, вряд ли могут способствовать главной цели - стабильности общественного порядка и прогнозируемости действий агентов общественных отношений. Однако Англия - государство с традиционно сложившейся системой общего права, и этот факт невозможно было обойти в теории, он требовал объяснения.
Как позитивист в этом вопросе Остин стоял перед выбором двух возможных альтернатив, ни одна из которых не могла быть принята: либо допустить, что позитивное право не целиком состоит из веления суверена, либо предположить, что судьи не творят никакого права.
Таким образом, судебное право обладает лишь субсидиарной компетенцией, оно лишь дополняет закон, заполняет пробелы в праве, но ни в коем случае не творит право. Суверен может в любой момент исключить судебное решение из сферы закона, лишив силы. Абсолютный суверен, если не в состоянии создать обычное право, то в состоянии его отменить. Если источник обычного права независим от абсолютного суверена, то обычное право юридически зависимо от воли суверена.
По логике теории императивов ответственность судей за исполнение законов возникает из страха претерпевания наказания. Судьи обязаны подчиняться порядку и могут быть наказаны в случае непослушания. Но такие санкции в европейском праве не только «отыскать нелегко», их просто нет. Суд учреждается для применения юридических норм, но если он их не применяет или как-нибудь иначе нарушает свои обязанности, это не влечет для него никаких негативных последствий. Для позитивистов это явилось камнем преткновения - объяснить ответственность судей, исходя из теории императивов, то есть каким образом не подтвержденные санкциями судьи могут быть связаны законом. Ответственность судей возможно было бы объяснить, если бы допускалось, что делегирование права на вынесение судебных решений исходит не сверху (от суверена), а снизу (от общества), но в таком случае требовалось бы допустить положения общественно-договорной теории, принципа разделения властей, следовательно, необходимость республиканской формы правления, а ответственность судей распространялась бы не только на исполнение законов, но и на соблюдение справедливости. Подобное толкование судебного права возможно при допущении, что обязанность судей выражена не угрозой наказания, «...а апелляцией к совести, к морали, которая обязывает соблюдать правопорядок». Но это допущение неприемлемо для Дж. Остина, поскольку логически отождествляет юридическую и моральную ответственность.
Судебное право представляет определенную теоретическую трудность как для юридического позитивизма, так и для естественно-правовой доктрины. Достаточно трудно обосновать независимость и беспристрастность судьи, исходя из базовых положений этих теорий. В первом случае судья зависим от законодателя (суверена), следовательно, можно допустить, что в случае неисполнения закона суверен может, по крайней мере, отстранить судью от должности. Судья такой же министр, как и все другие. Во втором случае существует опасность зависимости судьи от «общественных предпочтений». «Общественные предпочтения» возвращают вопрос морали к общественному мнению, к тому, что морально оправдано большинством. Независимость судьи во втором случае обеспечивается, если моральные нормы не содержат никакого конечного содержания, а представляют собой строго формальный принцип - судить беспристрастно и объективно. Толкование морали в формальном смысле означает признание существования в обществе представления о добре и зле, и неважно, что именно считается добром и что - злом.
Юридический позитивизм делает ставку на норму права (закон) и его цель - «...обоснование права формально обоснованных правил, обязательность которых не зависит от их содержания». Главное - норма должна соответствовать формальному критерию - исходить от суверена. Формальный признак закона есть его позитивный критерий, и других критериев не требуется. Формально корректный закон, исходящий от полномочного органа или лица, не может быть несправедливым законом. Плохой закон - это все же право, а не бесправие. Человек «должен» следовать нормам поведения под угрозой наказания, и это «должное» морально -этически индифферентно.
В формально-юридическом смысле норма действительна, если она издана компетентным органом с соблюдением установленной процедуры и по содержанию не противоречит вышестоящим нормативным актам. Компетентность органа основывается на воле большинства и «привычке меньшинства к повиновению». Данное положение юридического позитивизма роднит его с социологическим направлением в правовой науке. Позитивизм ограничивает свою аргументацию принуждения социальным фактором - «большинство», «меньшинство» и не ставит задачу дистрибутивной аргументации, когда принуждение приносит выгоды больше всем, а не какой-либо одной группе. Что касается процедурной справедливости, то формальные требования к закону выражаются в следующих правилах: 1) нормы должны быть достаточно понятными, изложенными в ясных и точных терминах; 2) нормы должны быть доступны для тех, кому они адресованы; 3) нормы логически не должны противоречить друг другу, в случае противоречия не применяется ни одна из них; 4) нормы должны быть выполнимыми. При соблюдении этих правил закон будет соответствовать формальным требованиям и налагать юридическую обязанность, даже если морально он будет осуждаться.
Однако, теорию Дж. Остина нельзя отнести к чисто
«законническим» теориям, отрицающим какую-либо меру нравственности в законе.
Дж. Остин осознает, что для того, чтобы обосновать иерархический характер
правовой системы, необходима мера нравственного, поскольку мораль - это и есть
иерархия, мораль не может быть нейтральной к юридическим фактам. Для этого он
использует старое средневековое понятие - «божественное право». Как позитивиста
оно нисколько его не смущает. Он нисколько не боится «метафизики» божественного
права, поскольку оно «...не противоречит формальному пониманию права в качестве
приказа суверена» (Бога). Таким образом, Дж. Остин допускает, что правовая
система содержит высшие нормативные принципы, содержанием которых являются
нравственные истины. Эти принципы позволяют удерживать иерархический порядок
норм, и в случае коллизии принципов с нормами победу одерживают первые. Дж.
Остин выступал только против социологического понимания морали, или, другими
словами, «социологического естественного права».