Решения Суда были охарактеризованы как свидетельство «смерти права работника на уважение частной жизни» [Peers S., 2016]. СМИ озаглавили новость об решении Суда: «Личная переписка на рабочем месте может быть прочитана европейскими работодателями» [Rushton K., 2017].
В особом мнении судья П. Де Альбукерке отметил, что данное дело давало Суду отличную возможность разработать собственную прецедентную практику в области защиты частной жизни относительно интернет-коммуникаций сотрудников . Он утверждал, что запрет на личное использование Интернета сотрудниками является недопустимым и что сотрудники должны быть уведомлены компанией о правилах об использования Интернета на рабочем месте. До введения в действие политики мониторинга сотрудники должны быть уведомлены о назначении, сфере действия, технических средствах и графике такого мониторинга.
Делу было передано в Большую Палату Суда, которая рассмотрела его 30.11.2016 и вынесла решение 5.09.2017. Анализ решения Большой палаты позволяет предположить, что аргументы судьи Де Альбукерке о выработке комплексного подхода к конфиденциальности интернет-коммуникаций на работе были услышаны. Большая Палата 11 голосами против 6 приняла решение, что государство нарушило позитивные обязательства по ст. 8 ЕКПЧ.
В данном решении, которое можно смело назвать революционным, Суд выделил несколько факторов, которые должны приниматься во внимание судами при разрешении подобных дел. Этот список значительно шире, чем применяемый Судом ранее в делах «Копланд против Великобритании», «Кепке против Германии», «Пиев против Болгарии» . Вот этот список:
(i) был ли сотрудник уведомлен о вероятности мер контролирования работодателем корреспонденции и других средств общения, а также об осуществлении таких мер (в уведомлении обычно должен ясно быть указан характер контроля, а само уведомление направлено заранее);
(ii) степень контроля со стороны работодателя и степень вмешательства в личное пространство работника (различие между контролем над характером переписки и над содержанием). К последнему применяются более жесткие требования;
(iv) могла ли цель контроля быть достигнута более мягкими методами, чем контроль переписки;
(v) последствия контроля для работника, над которым он осуществляется;
(vi) были ли работнику обеспечены надлежащие гарантии, особенно, если контроль работодателя характеризовался мерами вмешательства в личную сферу;
(vii) был ли обеспечен доступ к средству правовой защиты в суде .
Это постановление вызывает озабоченность насчет согласованности подхода Суда к защите частной жизни на рабочем месте с разработанной ранее концепцией обоснованного ожидания защиты частной жизни (reasonable expectation of privacy). «Обоснованное ожидание защиты частной жизни», традиционно используемое Судом для определения факта вмешательства в осуществление этого права, не было сочтено весомым в настоящем деле. Большая палата посчитала, что «остается открытым вопрос, не оставили ли ограничительные положения работодателя разумных оснований сотруднику рассчитывать на сохранение защиты частной жизни, и, если это так, то до какой степени» . После этого замечания Палата продолжила анализ дела без вывода о том, что по существу обоснованного ожидания защиты частной жизни в данном деле не было, учитывая, что работник был уведомлен об абсолютном запрете использовать рабочий аккаунт в личных целях. Стоит отметить, что шесть судей в особых мнениях положили в основу анализа именно фактор обоснованности ожидания защиты частной жизни и пришли к выводу, что нормы ст. 8 ЕКПЧ нарушены не были .
В другом деле о защите частной жизни сотрудника («АПІОУІС и Мігкоуіс против Черногории») заявители обжаловали в свете норм ст. 8 ЕКПЧ установку видеонаблюдения в учебных аудиториях. Национальные суды отклонили их заявления, посчитав, что вопрос частной жизни не является актуальным, поскольку аудитории с камерами -- общественная территория.
Большинство судей Палаты ЕСПЧ, рассматривавшей дело, тем не менее, сочли, что ст. 8 гарантирует право на «личную жизнь» в широком смысле, включая право вести «частную общественную жизнь», что означает возможность отдельного лица развивать свою социальную идентичность . Они трактовали сферу «общественной жизни» на работе расширительно, как зону взаимодействия данного лица с другими, даже в общественном контексте. Суд придал большое значение тому факту, что университетские амфитеатры являлись рабочим местом преподавателей. Он признал, что и скрытое, и открытое видеонаблюдение на рабочем месте являются существенным вмешательством в частную жизнь сотрудника, в частности потому, что сотрудник, будучи обязанным работать, не мог избежать такого наблюдения.
Определив факт вмешательства, Суд продолжил оценку вмешательства в соответствии с разработанной схемой: 1) проверка его законности; 2) необходимость в демократическом обществе; 3) соразмерность заявленным целям. В связи с тем, что данное наблюдение не соответствовало Закону Черногории о защите персональной информации (2008), не было необходимости анализировать два последних фактора, так как установление незаконности достаточно для признания факта нарушения ст. 8 ЕКПЧ.
Этот казалось бы очевидный вывод чрезвычайно важен для России. Анализ судебной практики о видеонаблюдении за работником показывает, что этот вид сбора данных, как правило, не рассматривается как обработка персональных данных работника. В одном определении суд апелляционной инстанции указал, что «видеозапись рабочего процесса не является раскрытием персональных данных работника» . В единственном из найденных нами деле, в которых видеонаблюдение было рассмотрено как один из видов обработки персональных данных, суд пришел к выводу, что общее согласие на обработку персональных данных при заключении трудового договора означает согласие на любой вид обработки любых персональных данных, включая видеосъемку .
Лишь одно решение российского суда можно привести в пример как образец реализации положений ЕКПЧ в толковании ЕСПЧ, а так же как образец следования российскому законодательству о защите персональных данных. Решением Верховного Суда Республики Дагестан была признана незаконность видеозаписи выполнения трудовой функции работником, поскольку не было согласия работника и были нарушены требования законо-дательства о необходимости сообщить работнику о целях, предполагаемых источниках и способах получения персональных данных, о характере подлежащих получению персональных данных и последствиях отказа работника дать письменное согласие на их получение. Это решение -- исключительное в своем роде. В российских судах наиболее общей, как отмечалось выше, является позиции, что видеозапись возможна без согласия работника в силу права работодателя на управление трудом. Для таких дел характерна ссылка работодателя на ст. 22 ТК РФ и даже на ст. 34 Конституции о свободе предпринимательской деятельности. Эти ссылки, как правило, суд повторяет в мотивировочной части решения.
Полагаем, что знание юристами правовых позиций ЕСПЧ по вопросу защиты частной жизни на рабочем месте и ссылки в подобных заявлениях на ст. 8 ЕКПЧ и на решения ЕСПЧ, рассмотренные выше, могли бы существенно изменить судебную практику России. Стоит подчеркнуть, что в целом федеральное законодательство соответствует стандартам ЕКПЧ . При этом практика его применения противоречит не только общим требованиям при обработке персональных данных работника, установленным ст. 86 ТК РФ, но и основным принципам защиты частной жизни, вытекающим из ст. 8 ЕКПЧ.
Рассмотрим также решения ЕСПЧ о доступе к информации и о защиты информации о работнике.
В деле «Суриков против Украины» истец жаловался, что его работодатель (на тот момент -- государственная компания) произвольно получил, хранил и использовал информацию относительно его психического здоровья при рассмотрении заявления о повышении в должности. Работодатель отказался повысить истца в должности на основании его непригодности к военной службе из-за проблем с психическим здоровьем. Директор был осведомлен о них, поскольку в соответствии с национальными законами работодатели были обязаны вести реестр учета военнообязанных сотрудников.
ЕСПЧ отметил, что «передача каждому работодателю общественной функции, включающей хранение конфиденциальной информации о состоянии здоровья его сотрудников, может быть оправданной в рамках ст. 8, если это сопровождается особенно строгими процессуальными гарантиями, в частности, тем, что такая информация будет храниться строго конфиденциально, не будет использована для какой-либо другой цели, кроме цели сбора, и будет поддерживаться в актуальном состоянии” . ЕСПЧ постановил, что такое толкование разрешало хранение информации о состоянии здоровья истца не протяжении длительного времени и позволяло ее раскрытие и использование в целях, не связанных с изначальным назначением ее сбора, и, таким образом, признал несоразмерное вмешательство в права истца на уважение к его частной жизни.
Это очень важное заключение, поскольку ряд постсоветских стран наряду с Россией использует такой же подход к обязанностям работодателя для учета военнообязанных сотрудников и, таким образом, все работодатели в этих странах имеют доступ к персональным данным, касающимся военной службы, которые могут носить конфиденциальный характер.
5. Толкование свободы объединения, предусмотренной статьей 11 ЕКПЧ
Свобода объединения, гарантированная ст. 11 ЕКПЧ, является на протяжении последних 30 лет основой защиты прав профсоюзов на уровне Совета Европы. Данная статья немногословна в отношении свободы на объединение и гарантирует лишь «свободу объединения с другими, включая право создавать профессиональные союзы и вступать в таковые для защиты своих интересов».
Давно стали классикой дела ЕСПЧ, в рамках которых было признано, что данная статья гарантирует право на коллективные переговоры и право на забастовку , право на забастовку солидарности , запрет условия о закрытом цехе , право профсоюза быть услышанными работодателем . Традиционно ЕСПЧ признает право профсоюза быть услышанным работодателем и право создавать профсоюзы и вступать в профсоюзы по своему выбору как основные элементы свободы объединения. Перечисленные выше права не являются абсолютными и могут быть в некоторых случаях ограничены (основания перечислены в п. 2 ст. 11 ЕКПЧ). Например, право на коллективные переговоры может быть гарантировано лишь наиболее представительной профсоюзной организации , право на забастовку может быть ограничено в период коллективных переговоров . Очевидно, что формулировка п. 2 ст. 11 позволяет ограничивать перечисленные права лиц, входящих в состав вооруженных сил, полиции или административных органов государства , но не позволяет ввести полного запрета на реализацию основных прав, перечисленных выше .
Из практики ЕСПЧ за последние два года несколько дел, рассмотренных по ст. 11 ЕКПЧ, особенно интересны для специалистов по трудовому праву. Одно из них («Тек в^а !§ Зеп&каэ! против Турции» ) касается двух важных аспектов: отказ судебных органов Турции признавать представительность профсоюзной организации для коллективных переговоров в компании и увольнение сотрудников, которые вопреки требованию работодателя отказались аннулировать свое членство в профсоюзной организации. Дело изначально касалось порядка подсчета количества работников в организации, объединяющей три завода и головной офис. Компания полагала, что работники офиса должны быть также учтены в общем количестве работников, и эта точка зрения была поддержана судами Турции. Следовательно, повысились требования к количеству членов профсоюза, которым профсоюз-заявитель уже не отвечал. Во время рассмотрения дела в судах компания под страхом увольнения потребовала у работников, являвшихся членами профсоюза-зая- вителя, выйти из профсоюза. 40 работников отказались, но затем были уволены по экономическим основаниям или вследствие «несоответствия занимаемой должности». При обжаловании увольнения суды признали, что оно было обусловлено их членством в профсоюзе и, следовательно, было незаконным. Компания должна была восстановить работников или выплатить компенсацию за необоснованное увольнение в размере заработной платы уволенного за 12 месяцев. Профсоюз утверждал, что такое решение судов оставило работодателю возможность выбирать между восстановлением и выплатой компенсации за увольнение, создав тем самым возможность отказа в восстановлении работников, желающих остаться членами профсоюза.
Согласно практике ЕСПЧ государства обладают обширными полномочиями при определении условий для признания представительности профсоюзной организации в целях наделения их правом ведения коллективных переговоров. По законодательству Турции для получения такого права профсоюз должен объединять не менее половины работников организации. В рамках настоящего дела Суд изучил, каким образом национальные суды применяли это правило и решил, что постановление судов об оценивании представительности на основании общего количества сотрудников, а не только тех, кто работает в головном офисе, нельзя считать произвольным или необоснованным. Такое решение, по мнению ЕСПЧ, не сказалось на праве профсоюзов попытаться убедить работодателя другими способами, отличными от коллективных переговоров . На основании этого был сделан вывод, что решения турецких судов об отказе профсоюзу в признании его представительным в целях ведения коллективных переговоров не нарушили ст. 11 ЕКПЧ.