Имеются и другие примеры из практики судов, свидетельствующие о том, что вина энергоснабжающей организации заключается в том, что она содействовала возникновению или не предотвратила причины перерыва, в частности была виновницей аварии (постановление ФАС Московского округа от 14 сентября 2006 г. № КГ-А40/5403-06 по делу № А40-50911/05-42-426), а невиновность в том, что третье лицо содействовало возникновению перерыва (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 4 августа 2003 г. по делу № А38-8/35-03). При этом заметим, что причастность третьих лиц к возникновению аварии суды оценивают не только как доказательство невиновности, но и как отсутствие противоправного поведения со стороны энергоснабжающей организации (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 мая 2010 г. по делу № А10-3237/09).
Следовательно, с учетом поведенческого понятия вины, сформулированного в ст. 401 ГК РФ, вина энергоснабжающей организации для целей применения п. 2 ст. 547 ГК РФ будет заключаться в непринятии всех необходимых мер для беспрерывной подачи энергии (надлежащего исполнения обязательства). При этом важно заметить, что проведенный нами критический анализ практики применения п. 2 ст. 547 ГК РФ не позволил выявить ни одного (!) судебного решения, в котором энергоснабжающей организацией приводились бы, а судом оценивались бы доводы о принятии/непринятии необходимых мер (легальное понятие невиновности/вины) для бесперебойной подачи энергии. А ведь именно длительная судебная практика применения той или иной гражданско-правовой нормы во многом формирует соответствующее представление о модели соответствующего поведения субъектов правоотношений [10, с. 45].
В большинстве судебных случаев логика принятия решений была такая: если были юридические и фактические основания для перерыва и был соблюден порядок его введения, то энергоснабжающая организация невиновна. Другими словами, невиновность энергоснабжающей организации приравнивается к правомерности перерыва. Однако отсутствие противоправности в поведении должника не позволяет ставить вопрос о вине, поскольку доказательства правомерности поведения уже достаточно для исключения ответственности и отказа в иске, но это не означает тождественности гражданско-правовых категорий противоправности и вины.
2. Неправомерность перерыва в подаче энергии и вина: необходимость разграничения понятий
Представим ситуацию, при которой: а) перерыв вызван аварией (имеются и юридическое и фактическое основания для перерыва), б) энергоснабжающая организация не нарушила порядка введения перерыва, в) при этом она не предприняла всех мер для предотвращения аварии или даже прямо допустила аварию. Но при соблюдении первых двух пунктов имеет место правомерное поведение энергоснабжающей организации, значит, переходить к вопросу анализа вины, которая с учетом её поведенческого понимания наличествует, нельзя. Согласно фундаментальным основам теории права правомерное поведение во всех случаях исключает ответственность.
К сожалению, поведенческая концепция вины не способна разрешить эту проблемную ситуацию и заставляет рассматривать вину как элемент противоправности, иной подход способен привести к необоснованному исключению ответственности энергоснабжающей организации, например как в смоделированной выше ситуации.
В литературе также утверждается, что невиновность энергоснабжающей организации обусловливается обстоятельствами непреодолимой силы [2, с. 20]. Однако обстоятельства непреодолимой силы устраняют противоправность поведения должника, поскольку последний хотя и должен был исполнить обязательство, но не смог этого сделать. И таким образом мы вновь видим, что невиновность энергоснабжающей организации предлагается доказывать через отсутствие противоправности поведения.
Противоправность и вина - это не совпадающие по объему (даже частично) правовые понятия.
Противоправность поведения должника в договорных обязательствах возможна только в форме бездействия, а именно в «неисполнении обязательства надлежащим образом». По справедливому замечанию Б.М. Сейнароева, «обязанность энергоснабжающей организации в части количества электроэнергии считается выполненной, если она постоянно поддерживает ток в сети и предоставляет потребителю возможность непрерывно (выделено мной. - О.К.) получать электроэнергию в обусловленном договором количестве» [9, с. 139].
Бездействие - это пассивное поведение, заключающееся в невыполнении обязанности, которую лицо должно было и могло исполнить.
Бездействие, как форма противоправного поведения, имеет объективный и субъективный признаки. Первый означает, что «лицо должно было исполнить обязанность», предписанную в законе, ином нормативном акте, договоре, обычае или обыкновении. Заключение договора энергоснабжения означает, что механизм соответствующего договорного регулирования [5, с. 120] запущен, возникают договорные обязанности, в том числе и по подаче энергии. Второй признак бездействия предполагает, что «лицо моглоисполнить обязанность», а также наличие субъективной возможности лица исполнить предписанную обязанность.
Первый признак бездействия носит объективный характер и в целом несложен для установления. Очевидно, что если в договоре энергоснабжения содержится условие о беспрерывной подаче энергии, то имеется соответствующая предписанная обязанность: при допущении перерыва в подаче энергии (при отсутствии законных и договорных оснований для перерыва) констатируем наличие объективного признака бездействия. В такой ситуации противоправное бездействие может быть исключено только доказательством того, что лицо хотя и должно было исполнять обязанность, но не могло ее исполнить.
Субъективный признак противоправного бездействия заключается в том, что правонарушитель могисполнить обязательство, будучи заботливым и осмотрительным. Отсутствие субъективного признака бездействия характеризуется субъективной непредотвратимостью правонарушения (неисполнение обязательства надлежащим образом), т.е. лицо не могло его исполнить, несмотря на проявленную заботливость и осмотрительность.
Однако, согласно абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ, непринятие должником всех мер для надлежащего исполнения обязательства при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, является не характеристикой юридически значимого бездействия, а понятием вины.
Таким образом, вина в гражданском праве определена через понятие субъективного признака бездействия, а противоправность трактуется только через объективный признак бездействия - неисполнение надлежащим образом обязанности, которую правонарушитель (должник) «должен былисполнить».
Однако принятие или непринятие мер для предотвращения правонарушения является не характеристикой вины и невиновности, а процессом, приводящим к неисполнению обязательства (к бездействию).
«Непринятие мер по исполнению обязательства» и «неисполнение обязательства» соотносятся как процесс и результат: именно непринятие энергоснабжающей организацией всех необходимых мер по исполнению (например, мер по недопущению аварии на электросетях) приводит к неисполнению обязательства по непрерывной подаче энергии.
При этом данные категории связаны диалектически и поэтому одна из них не может относиться к субъективной стороне правонарушения - вине, а другая - к объективной его стороне - противоправности. В результате вина «растворяется» в противоправном поведении и фактически теряет самостоятельное значение в гражданском праве. Отсюда и ошибки судов, смешивающих категории противоправности и вины и утверждающих, что правомерный перерыв в подаче энергии свидетельствует о невиновности, а противоправный перерыв доказывает вину.
Легальное (поведенческое) определение вины и невиновности обладает известной незавершенностью.
Объясняя механизм доказывания невиновного поведения, А.М. Хужин пишет: «Лицу достаточно подтвердить, что при причинении вреда другому лицу им были приняты все возможные меры по недопущению этого причинения при соответствующем проявлении достаточной для такой ситуации заботливости и осмотрительности» [11, с. 50].
Однако почему принятие должником необходимых мер для исполнения обязательства влечет исключение ответственности? Потому что между принятием необходимых мер по исполнению обязательства и неисполнением обязательства есть связующее звено, которое выпало как из законодательства, так и из практики: должник предпринял все меры, но все равно не смог исполнить обязательство надлежащим образом. То есть между принятием мер для исполнения обязательства и его неисполнением логически находится реальная возможность(невозможность) должника исполнить обязательство, которая является характеристикой субъективного признака противоправного поведения в форме бездействия.
Допустим, энергоснабжающая организация, пытаясь доказать свою невиновность и опираясь на легальное поведенческое определение вины, приводит доказательства принятия многообразных разумных мер для беспрерывной подачи энергии. Разве этого будет достаточно правоприменителю для вывода о невиновности? Думается, что нет. Суду важно будет установить, почему же при этом обязательство по беспрерывной подаче энергии так и не было исполнено, т.е. ему необходимо ответить на вопрос: почему ответчик, несмотря на все предпринятые меры, так и не смог исполнить обязательство?
А это уже другой вопрос, отличный от вопроса о том, какие меры были приняты для исполнения обязательства.
При анализе вины энергоснабжающей организации суду важно установить, имелась ли у нее реальная возможность исполнить обязательство надлежащим образом, т.е. могла ли она это сделать, были ли предотвратимы для нее обстоятельства, вызвавшие перерыв в подаче энергии.
3. «Виновный» или «безвиновный» состав неправомерного перерыва в подаче энергии
Не можем не затронуть вопрос о необходимости вины как обязательного условия гражданско-правовой ответственности энергоснабжающей организации за допущенный перерыв в подаче энергии.
В юридической литературе высказано предложение об исключении вины из состава правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 547 ГК РФ, и привлечении к ответственности за неправомерные перерывы в подаче энергии независимо от вины [7, с. 87-91; 8, с. 58-62], поскольку изъятие из принципа повышенной ответственности предпринимателей в отношении энергоснабжающей организации не выглядит вполне обоснованным.
Вместе с тем «виновный» состав перерыва в подаче энергии имеет своих сторонников. Более того, высказано мнение о том, что частноправовые начала равенства и справедливости требуют возврата в предпринимательскую сферу принципа гражданско-правовой ответственности только за вину [4, с. 38-39]. Гражданско-правовая ответственность за вину в большей степени соответствует и конституционно-правовым принципам [3].
Считаем важным отметить, что до тех пор, пока понятие вины фактически растворено в понятии противоправности, дискуссия о виновной или безвиновной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в том числе энергоснабжающей организации в случае, предусмотренном п. 2 ст. 547 ГК РФ, не имеет никакого смысла, поскольку вина фактически не является самостоятельным условием гражданско-правовой ответственности.
Интересно отметить, что суды обращают внимание и на психологический аспект вины энергоснабжающей организации: «ограничения подачи электроэнергии произошли не вследствие умышленных (неосторожных) действий самого поставщика электроэнергии …, а по причине регулярного выполнения … плановой выработки электроэнергии» (постановление ФАС Дальневосточного округа от 25 февраля 2004 г. № Ф03-А51/04-2/43). Но применению психологической вины препятствует отсутствие ее нормативного оформления.
Вернуть вине статус самостоятельного элемента состава гражданского правонарушения способна лишь противоположная поведенческой - психологическая концепция вины, однако нужна ли гражданскому праву психологическая вина - это другой вопрос.
Заключение
На наш взгляд, de lega ferenda необходимо в законодательстве и в цивилистической науке четко разграничить гражданско-правовые категории противоправности и вины. Неприменение необходимых мер для исполнения обязательства является поведенческим процессом, результат которого - неисполнение обязательства надлежащим образом, и процесс и результат должны относиться к противоправному поведению. Гражданско-правовое договорное правонарушение заключается в бездействии, а именно в непринятии необходимых для исполнения обязательства мер, приведшем к неисполнению обязательства, которое должник должен был и мог исполнить.
При таком подходе для опровержения противоправности перерыва энергоснабжающая организация сможет доказывать, что она либо не должна была в силу закона, иных правовых актов или договора исполнять обязанность по беспрерывной подаче энергии, либо не смогла ее исполнить. Если будет установлено, что организация должна была и могла (с учетом той степени заботливости и осмотрительности, какая от неё требовалась по характеру обязательства и условиям оборота), исполнить обязанность по беспрерывной подаче энергии, но допустила перерыв, то налицо противоправное поведение энергоснабжающей организации.
Субъективный признак бездействия в договорных нарушениях по общему правилу не должен учитываться для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Но при обоснованном стремлении законодателя обусловить ответственность наличием этого признака (например, для сельхозпроизводителя, энергоснабжающей организации), он должен включаться в такой элемент состава правонарушения, как противоправное поведение, и презюмироваться.