В соответствии со ст.11 Типового закона ЮНСИТРАЛ в контексте заключения контрактов, если стороны не договорились об ином, оферта и акцепт оферты могут производиться с помощью сообщений данных. В случае когда при заключении контракта используется сообщение данных, этот контракт не может быть лишен действительности или исковой силы на том лишь основании, что для этой цели использовалось сообщение данных.
В отношении письменной формы в Типовом законе ЮНСИТРАЛ зафиксировано правило о том, что когда законодательство требует, чтобы информация была представлена в письменной форме, это требование считается выполненным путем представления сообщения данных, если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использования (ст. 6).
Указанные положения нашли свое отражение в Конвенции ООН «Об использовании электронных сообщений в международных договорах» (принята резолюцией 60/21 Генеральной Ассамблеи от 23 ноября 2005 г.) (далее - Конвенция ООН). Так, в силу ст. 8 Конвенции ООН сообщение или договор не могут быть лишены действительности или исковой силы на том лишь основании, что они составлены в форме электронного сообщения (electronic communications); ничто в Конвенции ООН не требует от какой-либо стороны использовать или принимать электронные сообщения, однако ее согласие на это может быть выведено из поведений этой стороны.
Из статьи 9 Конвенции ООН следует вывод о том, что сделки, совершаемые посредством электронных сообщений, квалифицируются как разновидность письменной формы сделок: в случаях, когда законодательство требует, чтобы сообщение или договор были представлены в письменной форме либо предусматривает наступление определенных последствий в случае отсутствия письменной формы, это требование считается выполненным путем представления электронного сообщения, если содержащаяся в нем информация является доступной для последующего использования.
В Модельных правилах европейского частного права (Draft of Common Frame of Reference, DCFR) направление электронных сообщений или аналогичные этому конструкции в базовых нормах о формах сделок не упоминаются. В данном акте прежде всего раскрываются понятия электронной подписи, которое означает сведения, закрепленные в электронной форме, которые присоединены к другим сведениям или логически объединены с другими сведениями в электронной форме и которые используются как способ идентификации (1.-1:107(3)). При этом термин «электронный» означает относящийся к электронным, цифровым, магнитным, беспроводным, оптическим, электромагнитным или аналогичным техническим возможностям (1.-1:107(5)).
Вместе с тем в DCFR специально оговаривается (II.-9:103 (2)), что если договор должен быть заключен с помощью электронных средств (if a contract is to be concluded by electronic means), сторона, предложившая условия, которые не были согласованы специально, может ссылаться на них в отношениях с другой стороной, только если они были доведены до другой стороны в форме текста.
Согласно данному акту, заявление признается сделанным в письменной форме, если оно сделано в форме текста, состоящего из знаков, которые разборчиво изображены на бумаге или ином материальном носителе (1.-1:106).
В статье 1.-1:106 также раскрываются категории текстовой формы и материального носителя. Текстовая форма означает текст, который выражен с помощью букв алфавита или иных печатных знаков при помощи средств, позволяющих прочитать, записать и воспроизвести на материальном носителе содержащуюся в тексте информацию. Термин «материальный носитель» означает носитель, на котором информация может быть сохранена таким образом, чтобы она была доступна для ознакомления в будущем в течение достаточного, исходя из назначения информации, периода времени и чтобы ее было можно воспроизводить в неизменном виде11.
Как следует из приведенных выше фрагментов международных актов, важнейшим критерием соответствия информации в электронной форме требованиям письменной формы является доступность и воспроизводимость информации для последующего использования.
При этом, исходя из формулировок, содержащихся в приведенных выше нормах Конвенции ООН и Типового закона ЮНСИТРАЛ, - «требование считается выполненным путем представления электронного сообщения (requirement is met by an electronic communication)») - можно говорить о закреплении в данных документах правила о фикции письменной формы сделки.
В то же время в законодательстве ряда иностранных государств используется понятие электронной формы сделки.
Так, например, в соответствии с §126а (Elektronische Form) Германского гражданского уложения (ГГУ)Модельные правила европейского частного права = Draft of Common Frame of Reference: пер. с анг. / науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М.: Статут, 2013. сделка, требующая письменной формы, может быть совершена в электронной форме и подписана квалифицированной электронной подписью. В §312с ГГУ предусматривается возможность заключения договоров дистанционным способом.
В США модельные подходы находят свое отражение, в частности, в Единообразном законе США об электронных сделках 1999 г. Согласно данному закону стороны вправе согласовать использование электронной формы (electronic form), электронной подписи, электронных средств безопасности и установить содержание сделки.
В законодательстве Сингапура, напротив, нашли отражение подходы, закрепленные в Типовом законе ЮНСИТРАЛ и Конвенции ООН. В Акте об электронных транзакциях 2010 г. (The Electronic Transactions Act, ETA)Electronic Transactions Act - Singapore Statutes Online закрепляется понятие электронного документа или «электронной записи» (electronic record), а понятие электронной формы сделки не используется.
Решение вопроса о регламентации порядка совершения сделок с использованием цифровых технологий в нашей стране осуществлялось в рамках рассмотрения проекта федерального закона №424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и третью Гражданского кодекса Российской Федерации», который был внесен в Государственную Думу еще 26 марта 2018 г. В настоящее время соответствующий закон принят - Федеральный закон от 18 марта 2018 г. №34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»СЗ РФ. 2019. №12. Ст. 1224. вступает в силу с 1 октября 2019 г.
Следует отметить, что данный законопроект существенно дорабатывался на разных стадиях его рассмотрения. В частности, в ходе доработки документа на этапе второго чтения был учтен ряд замечаний, отраженных в заключении Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 17 января 2019 г.
В результате положения п.1 ст.160 ГК РФ были дополнены абзацем 2, в котором указано, что письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю.
Отрадно отметить, что в итоговом варианте закона нашла отражение формулировка, которая характеризует соответствующие технические средства как позволяющие воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки - в первых вариантах документа такого положения не было, а именно оно имеет важнейшее значение для недопустимости нарушения прав участников оборота, в том числе потребителей. Такое решение полностью соответствует приведенным выше положениям международных документов (Конвенции ООН и Типового закона ЮНСИТРАЛ), где отражено требование воспроизводимости как условие для квалификации формы сделки как письменной.
Вместе с тем в итоговой версии Закона не учтено замечание, содержащееся в упомянутом выше заключении Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства о том, что не вполне понятно, что имеется в виду под «электронными либо иными аналогичными техническими средствами» (в принятой редакции слово «аналогичными» отсутствует).
Очевидно, что оценка рисков неопределенности указанной формулировки после 1 октября 2019 г. будет предметом анализа правоприменительной практики.
В отношении установленного требования о наличии подписи («использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю; законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю») необходимо отметить, что системность такого решения, очевидно, будет завершена после совершенствования законодательства об идентификации. Такое совершенствование, по всей видимости, будет осуществлено на основе проекта федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты (в части уточнения процедур идентификации и аутентификации)» (подготовлен Минкомсвязью России)Текст в соответствии с публикацией на сайте по состоянию на 25.03.2019 (по состоянию на 25 апреля 2019 г. не внесен в Государственную Думу).. Данным законопроектом предлагается дополнить положения Федерального закона от 27 июля 2006 г. №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» понятиями «идентификатор», «идентификация, аутентификация лица», ввести понятие и регулирование «цифрового профиля» (своего рода прообраза электронного паспорта), внести корреспондирующие изменения в Федеральные законы «О связи», «О персональных данных», «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации». Очевидно, что толкование положений ГК РФ о любом способе, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю, будет корреспондировать с предлагаемыми изменениями законодательства об идентификации.
Изменениям также подвергся п.2 ст.434 ГК РФ, где новой редакции которого указано, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа (в том числе электронного), подписанного сторонами, или обмена письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными в соответствии с правилами абз. 2 п.1 ст.160 ГК РФ.
Помимо того, что из прошлой системы описания обмена документами исключены не часто используемые на практике телексы и телефаксы (которые теперь, очевидно, могут отправляться в рамках использования «иных технических средств», о которых идет речь в новой редакции нормы п.1 ст.160 ГК РФ), гораздо более важен тот факт, что из ГК РФ исключается термин «электронный документ».
Согласно абз.2 п.2 ст.434 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 8 марта 2015 г. №42-ФЗ), который утратит силу с 1 октября 2019 г., электронным документом, передаваемым по каналам связи, признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту.
С 1 октября 2019 г. при толковании положений ГК РФ об электронных документах, которых, к слову, станет значительно больше (поскольку Федеральным законом от 18 марта 2019 г. №34-ФЗ внесены изменения, касающиеся электронных документов, в нормы ст.493 ГК РФ о розничной купле-продаже, ст.860.2 ГК РФ о номинальном счете, ст.940 ГК РФ о договоре страхования), необходимо будет руководствоваться положением, содержащимся в Федеральном законе от 27 июля 2006 г. №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Здесь под электронным документом понимается документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах (п.11.1 ст.2).
Как несложно заметить, законодатель отказался от предлагаемого ему изначально подхода о выделении специальной категории «электронной формы сделки» (известного, в частности, германскому и американскому праву) и воспринял подходы, отраженные в Конвенции ООН и Типовом законе ЮНСИТРАЛ. Введен еще один случай фикции письменной формы договора, поскольку при совершении сделки с помощью электронных либо иных технических средств такая форма лишь «считается соблюденной».
Решение данного вопроса могло бы, в частности, осуществиться в рамках дополнения п.3 ст.438 ГК РФ нормой о том, что акцептом может считаться не только исполнение договора, но и совершение иных действий, указанных в оферте (в том числе акцепта в электронном виде). Однако то решение, которое принял законодатель, в большей степени отвечает интересам стабильности таких сделок, поскольку снимает возможный аргумент о спорности природы оферты в электронной форме как письменной.
Таким образом, в результате состоявшихся изменений в положениях гражданского законодательства о письменной форме сделке предусмотрены 2 основные ее вариации (один документ, подписанный сторонами, и обмен документами) и 2 базовые фикции письменной формы (акцепт действием на письменную оферту и совершение сделки с помощью электронных либо иных технических средств).