Статья по теме:
Судебное правотворчество в контексте англосаксонской юридической традиции
Кича Мария Вячеславовна, кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории права и государства, Ростовский филиал, Российский государственный университет правосудия
Аннотация
Настоящая статья является первой в запланированной серии статей, посвященных судебному правотворчеству в контексте англосаксонской юридической традиции. Данная тема представляет особый интерес для отечественной юридической науки, которая формировалась и развивалась в условиях романо-германской правовой семьи - совершенно отличной от англосаксонской. Используя англоязычные источники, автор отмечает неразрывную связь судебного правотворчества и общего права в целом. Также автором предприняты попытки объяснить судебное правотворчество с историкоправовой и юридико-доктринальной позиций.
Ключевые слова: англосаксонская правовая семья, судебное правотворчество, судебный прецедент, прецедентное право, общее право, юридическая доктрина, норма права, форма права.
Результаты судебного правотворчества являются самостоятельной формой права в англосаксонской правовой семье. Данный момент воспринимается как отличительная традиция общего права - в первую очередь, юристами, воспитанными в правовых системах, где наличествует кодификация правовых норм.
Вместо толкования кодифицированных норм судьи системы общего права разрабатывают правовые нормы, принятые их предшественниками. В то время, как статутное право преимущественно регулирует юридическую сферу в романо-германской правовой семье, значительная часть англосаксонского законодательства по-прежнему остается продуктом судебного правотворчества.
Великий английский юрист, специалист в области конституционного и международного права Альберт Вэнн Дайси (1835 - 1922) высоко оценивал судебное правотворчество. В лекции 1905 г. Дайси сказал: «Судебное правотворчество направлено на поддержание логики и симметрии закона в гораздо большей степени, нежели акты парламента» [1].
Необходимо помнить, что большая часть английских законов - как в эпоху Дайси, так и сейчас - направлена на устранение недостатков в законодательстве либо на реализацию социально-экономической политики правящей партии. Исторически британский парламент принимал статуты - но судьи делали их более доступными для понимания и применения. Например, в конце XIX - начале XX вв. это коснулось законов о векселях, продаже товаров, коммерческом партнерстве и морском страховании. Правотворческая деятельность судей в указанной сфере подвергалась определенной критике, но выдержала испытание временем.
Между тем, стремление английских судей к правосудию иногда противоречило логике и симметрии права, которыми восхищался Дайси, и нарушало согласованность системы общего права. Однако дисциплина сохранения правовой логики и симметрии выступала и в роли стимула судебного правотворчества, и в роли его серьезного препятствия.
Тем не менее, современное английское обязательственное право создано судьями. Договорное право также в значительной степени являет собой результат судебного правотворчества - в последние годы Палата лордов и Верховный суд занимаются вопросами его толкования, определения терминов, корректировки штрафных санкций и т.д. Деликтное право включает в себя несколько законодательно установленных дополнений - но также представляет собой продукт судебного правотворчества, как и законодательство о необоснованном обогащении.
Таким образом, границы недобровольных обязательств исторически были и до сих пор являются плодами судебного правотворчества. В частности, судьи определяют границы правонарушений - включая ответственность производителя перед конечным потребителем, ответственность за причинение экономического ущерба, психологического вреда и т.д.
Нарушение договора, незаконное вмешательство в торговлю, незаконная конкуренция, коммерческий подкуп - эти и многие другие деликты квалифицируются на основании юридических норм, созданных судами.
Право собственности и право наследования в Англии и Уэльсе также регулируются преимущественно нормами, возникшими в результате судебного правотворчества.
В англосаксонской правовой семье миф о том, что судьи открывают право, но не творят его, давно развенчан. Сэр Николс - выдающийся член Палаты лордов - говорил: «Обычное право - это право, созданное судьей». На протяжении веков английские судьи были обязаны адаптировать закон к текущим социальным условиям и ожиданиям. Развитие общего права, таким образом, является неотъемлемой частью конституционной функции судебной власти.
В работе «Историческое введение в обязательственное право» английский юрист Дэвид Иббетсон проанализировал сквозь призму судебного правотворчества развитие общего права в сфере обязательств с эпохи Средневековья до конца XX в. Переход от средневекового права, которое было структурировано в соответствии с процессуальными нормами, к нынешнему общему обязательственному праву с акцентом на материальные нормы и принципы, произошел в результате активной правотворческой деятельности судей. Иббетсон доказал, что движущей силой правовых изменений являлось стремление сторон избежать жестких процессуальных норм и устаревших прецедентов.
Другим «двигателем прогресса» в англосаксонском праве была необходимость четко сформулировать ранее неоднозначные правовые нормы после снижения роли присяжных в середине XVIII в. На этот процесс глубокое влияние оказала юридическая доктрина, во многом основанная на гражданско-правовых традициях. В последующем данная тенденция также поощрялось трудами авторитетных судей, которые стремились структурировать и изучить недостаточно развитые институты права, например, институт неосновательного обогащения.
Лорд Рейд, который был ведущей фигурой в Палате лордов в 1960-х - 1970-х гг., признал правотворческую функцию судьи в известной речи, произнесенной в 1972 г. Он заявил, что применение закона надлежит ограничить беспристрастностью судей в разрешении ими конкретных споров. Кроме того, по мнению лорда, судьям надлежало избегать политического подтекста при рассмотрении дела и ни в коем случае не оставлять урегулирование спорных вопросов на усмотрение парламента.
Рейд рекомендовал судьям при формировании общего права руководствоваться здравым смыслом, принципами права и правовой политикой государства - именно в этом порядке. Другие выдающиеся судьи, помимо Рейда, по-разному решали проблемы, связанные с судебным правотворчеством, что неудивительно, поскольку границы судебного правотворчества всегда априори размыты.
Исторически сложилось так, что юридическая практика и процедура влияли на судебное правотворчество (профессор Иббетсон подробно раскрывает данный тезис в вышеупомянутой монографии). Сегодня же приоритетную роль в этом плане играют два других фактора: понизившееся влияние присяжных заседателей и развитие согласованной системы апелляций. В середине XVIII в. судьи фактически взяли на себя функции присяжных - в том числе, вопросы использования конкретной формы иска и определение того, имеет ли истец в соответствии с законом право на защиту от обнаруженных фактов. [2]
Роль присяжных была постепенно ограничена судебными решениями - например, вплоть до 1854 г. вопросы, которые ранее рассматривались присяжными, уже рассматривались судами до введения коллегии присяжных в процесс. В свою очередь, это сказалось на системе апелляций, поскольку решение согласно вердикту присяжных фактически выносилось судом с их минимальным участием, но в полном объеме. Отныне пересмотр решения суда сводился к тем случаям, когда имелась юридическая ошибка, сделанная вследствие сугубо технических недочетов - например, некорректной записи в протоколе судебного заседания. В то же время, письменные заявления, вопросы или сам вердикт присяжных могли бы не допустить возникновение подобной ошибки [3].
В начале 1850-х гг. в Англии и Уэльсе была проведена реформа апелляционной системы. В 1870-х гг. прошла серия законодательных реформ, нацеленных на объединение общего права с правом справедливости, а также на рационализацию судебного правотворчества. До этих реформ деятельность апелляционного суда носила более архаичный и иррегулярный характер, нежели сейчас. Господствовала правовая тенденция, согласно которой дела решались на основании аналогии с уже рассмотренными делами - но доктрина обязывающего прецедента еще не оформилась. Описывая этот период, лорд Райт сравнил английских судей с древними моряками, бороздившими Средиземное море, - судьи, по его словам, точно так же шли вдоль хорошо изученного побережья, избегая опасностей открытого моря системы и науки [3, 147].
Законы о судебной власти 1873 г. и 1875 г. расширили право на апелляцию в судах первой инстанции и создали иерархию судов, что снизило риск принятия противоречивых судебных решений. Закон об апелляционной юрисдикции 1876 г. лишил судебных полномочий лордов, не являющихся профессиональными юристами, а также расширил юридические полномочия высшей апелляционной инстанции. Указанные события ускорили формирование доктрины обязывающего прецедента, которую мы рассмотрим несколько позже.
В Шотландии с 1532 г. функционировал коллективный судебный орган, состоявший из 15 судей. С 1808 г. он заседал коллегиально, и в состав включались 2-3 судьи. Причины, которыми они руководствовались при вынесении решений, обычно не разглашались, более того - даже не записывались в официальных документах. Судебные отчеты Шотландии вплоть до XIX в. представляли собой краткое изложение сути ходатайства и результатов его рассмотрения. В 1800 г. лорд Эскгроув, занимавший должность клерка лорда юстиции (второго по значимости судьи в Шотландии), резко раскритиковал журналиста, делающего заметки в зале судебных заседаний после оглашения приговора. Гнев Эксгроува вызвало то, что «этот человек [журналист] ничего не понимает в праве» [4].
До начала XIX в. шотландские судьи полагались на авторитетных юристов, написавших фундаментальные труды по юриспруденции, - таких, как выдающийся адвокат Томас Эрскин (1750 - 1823), и на опубликованные рабочие дневники и заметки некоторых судей, известные как «Практики», - но отнюдь не на судебный прецедент. Впрочем, некоторые общественно значимые дела рассматривались с «прицелом» на то, чтобы в дальнейшем решения по ним можно было использовать для урегулирования схожих правовых вопросов. Тем не менее, факторы, обусловившие разработку прецедентной доктрины в Шотландии, были такими же, как и в Англии: реорганизация судебной системы, усиление позиций Палаты лордов и совершенствование методов юридической отчетности.
Говоря о судебном правотворчестве в Англии и Шотландии, нельзя исключить и влияние, оказанное на него зарубежной юридической мыслью, выдержанной в традиции юснатурализма. Так, в XVIII в. труды немецкого философа и юриста-международника Самуэля фон Пуфендорфа (1632 - 1694) во многом определили характер английского и шотландского судебного правотворчества в сфере деликтного права. В XIX в. аналогичный эффект возымели работы французского юриста Робера-Жозефа Потье (1699 - 1772) - но уже применительно к договорному праву. Появление подробных судебных отчетов, в которых приводились обоснования решений апелляционных инстанций, обеспечивало инструментарий, необходимый для постоянного и систематического развития общего права. Ставшая обязательной судебная документация, рост научных исследований в области права и выпуск высококачественной юридической литературы способствовали постепенному определению и развитию как правовых принципов, так и доктрины прецедента.
Со временем изменился и правовой менталитет английских судей. Знаменитый израильский юрист Аарон Барак описал метод мышления общего права как комбинацию индуктивного и дедуктивного типов мышления [5]. Однако старые способы мышления оставляют свой след. В подходах английских и шотландских юристов по-прежнему сохранились некоторые различия. Например, шотландцы - представители смешанной правовой системы - демонстрируют склонность к прямолинейному поиску и применению правового принципа. В отличие от англичан, они не выстраивают свое правовое представление о каждом конкретном случае путем историко-правового анализа. Это может быть связано с тем, что на заре шотландского права юристы преодолевали пробелы в праве, ссылаясь на римское право и Кодекс Юстиниана (534).
Судебное правотворчество традиционно практикуется выдающимися английскими судьями. В XVIII в. лорд Мэнсфилд, в течение 32 лет занимавший должность главного судьи Суда королевской скамьи, опирался на базовые принципы права и торговые обычаи для адаптации английского коммерческого права к экономическим реалиям своего времени. Сегодня решения, вынесенные Мэнсфилдом в сфере договорного, коммерческого и страхового права, а также неосновательного обогащения по-прежнему цитируются в английских судах. Некоторые отцы-основатели Соединенных Штатов Америки с большим подозрением относились к Мэнсфилду именно вследствие его активной правотворческой деятельности и неприятия им требований американских колонистов. Томас Джефферсон, например, выступал за то, чтобы исключить из общего права нового американского государства все судебные решения Англии с 1756 г., когда Мэнсфилд стал главным судьей, - дабы обезопасить США от его юридических нововведений. Однако позиция Джефферсона не получила широкой поддержки у других американских политиков.