В связи с этим актуален вопрос правовой квалификации смешанного договора. Так, С.К. Соломин не считает смешанный договор самостоятельным видом гражданско-правового договора, в силу того, что он все время находится в пограничном состоянии, вследствие чего лишен конститутивных признаков. Существует и прямо противоположная позиция, согласно которой смешанный договор является договором sui generis (уникальным). Однако Е.М. Фетисова вполне справедливо критикует такой подход.
Конечно же, на практике встречаются случаи, когда та или иная конструкция смешанного договора закрепляется непосредственно в тексте закона. А.А. Собчак даже назвал смешанный договор «необходимой промежуточной стадией в процессе возникновения новых видов договоров» до тех пор «пока не сложится самостоятельное законодательное регулирование новых видов договоров обязательственных отношений». Безусловно, такая тенденция существует, однако она не является безусловной. Не всякий смешанный договор находит свое отражение в законодательных актах.
Е.В. Татарская выделяет три способа включения смешанного договора в нормативно-правовые акты. Во-первых, выделение смешанного договора в отдельный договорный тип (вид), в силу чего договор наделяется специальным правовым регулированием, соответственно к нему не применяются положения п. 3 ст. 421 ГК РФ (к примеру, договор лизинга, перевозки). Во-вторых, включение нового договора с сохранением его смешанной природы, соответственно к такому договору подлежат применению положения п. 3 ст. 421 ГК РФ (к примеру, договор найма-продажи, фрахтования). В соответствии с третьим способом включения, договор закрепляется, как смешанный, однако при этом он наделяется специальным правовым регулированием (к примеру, концессионное соглашение). То есть, нет единого подхода, признака, которые позволили бы квалифицировать все законодательно закрепляемые смешанные договоры.
Понятие смешанного договора закреплено в п. 3 ст. 421 ГК РФ. Под ним понимается договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами.
Исходя из этого определения, под договорами, элементы которых содержатся в смешанном договоре, необходимо понимать только прямо поименованные в нормативно-правовых актах. Данная норма встречает волну критики в научных кругах. Ученые указывают на несовершенство законодательного определения. Так, А.И. Савельев утверждает, что п. 3 ст. 421 ГК РФ необходимо толковать расширительно, допуская, в том числе и непоименованные элементы. Свою позицию автор обосновывает тем, что непоследовательно и противоречиво допускать заключение непоименованных договоров и одновременно запрещать включать элементы таких договоров в состав смешанного договора. Тем более что такой подход не противоречит существу смешанного договора, его методу правового регулирования и применяется как в зарубежной (к примеру, в DCFR), так и в российской практике (Постановление ФАС Уральского округа от 26.04.2010 г. № Ф09-2729/10-С5 по делу № А60-38281/2009-С3).
А.И. Бычков также расширяет определение смешанного договора, понимая под различными договорами, элементы которых содержатся в смешанном договоре, поименованные договоры (их типы или виды), непоименованные договоры, а также акцессорные договоры, направленные на обеспечение исполнения обязательств из основного договора (соглашение о задатке, залоге и др.) и соглашения о прекращении обязательств (отступное, новация или зачет).
Понятие смешанного договора, закрепленное в ГК РФ, было раскритиковано также другими учеными. Стоит согласиться с вышеназванными авторами о необходимости законодательного изменения определения смешанного договора.
Для правильного уяснения сущности смешанного договора, необходимо понимать, что представляет собой ключевое понятие - «элемент договора». Легальное определение «элемента договора» отсутствует. В научных же кругах нет единства мнения.
Прежде чем перейти к рассмотрению научных дискуссий, необходимо отметить, что из буквального смысла п. 3 ст. 421 ГК РФ, элементы смешанного договора могут содержаться как в ГК РФ, других федеральных законах, а также в указах Президента Российской Федерации, постановлениях Правительства Российской Федерации. Однако необходимо учитывать, что в силу прямого указания ГК РФ (п. 4 ст. 3) постановления Правительства могут регулировать сферу гражданско-правового регулирования только в случаях, прямо предусмотренных законами либо указами Президента Российской Федерации.
Теперь необходимо преступить непосредственно к рассмотрению понятия «элемент договора». Согласно толковому словарю С.И. Ожегова, элемент есть составная часть чего-либо, его компонент.
С.К. Соломин совершенно справедливо утверждает, что в целях п. 3 ст. 421 ГК РФ нельзя использовать понятие «элемент договора» в его традиционном значении, то есть, понимая под ним предмет договора, сторон, форму договора, сроки, цену и иные договорные условия. Хотя бы потому, что нет единого легального и доктринального определения понятия «предмет договора». Ученый под элементом гражданско-правового договора понимает исключительно квалифицирующее обязательство данного договора.
Д.В. Огородов и М.Ю. Челышев обращают внимание на неоднозначность понятия «элемент договора» и утверждают, что в зависимости от того, как мы рассматриваемый договор - как сделку, как обязательство или как процедуру - меняется значение рассматриваемого понятия. В связи с тем, что не все элементы договора могут быть включены в смешанный договор, авторы приходят к выводу, что условия различных договоров, относящихся к одним и тем же лицам, и есть «элемент». Однако А.И. Савельев критикует данное определение, так как оно не конкретизирует о каких конкретно условиях идет речь. Ученый отмечает, что наличие в договоре отдельных условий, обычно встречающихся в поименованных и непоименованных договорах, еще не свидетельствует о том, что перед нами смешанный договор.
По мнению Е.А. Батлера, «элемент договора» - «все императивные правила, относящиеся к договору, в том числе и правила о существенных условиях и условиях, отражающих специфику договора».
Совокупность обязанностей, характерных для определенного договора есть элемент договора, согласно позиции М.И. Брагинского. Похожий взгляд на рассматриваемое понятие и у Е.М. Фетисовой, которая делает вывод, что под элементом договора стоит понимать «основные обязательства, составляющие его костяк». К примеру, в договоре купли-продажи основным обязательством будет обязанность продавца передать вещь (товар) покупателю и обязанность покупателя принять товар и уплатить его стоимость (п. 1 ст. 454 ГК РФ).
Устойчивой представляется позиция Е.В. Татарской, которая утверждает, что «комплексы, или совокупности прав и обязанностей сторон, выделенные законодателем в качестве предметов тех или иных договоров, в сочетании со значениями системного признака субъекта, присущими этим договорам» представляют собой элемент договора.
А.И. Савельев, соглашаясь с М.И. Брагинским и Е.В. Татарской, задается вопросом о необходимости присутствия всех квалифицирующих признаков договорных конструкций для признания заключенного договора в качестве смешанного. Отвечая на этот вопрос, ученый приходит к выводу, что важна категория исполнения, имеющего решающее значение для квалификации известных видов договоров. Однако при этом также необходимо учитывать ряд других факторов, таких как близость целей определенных обязательств, а также природы договора в целом.
Понятие исполнения, имеющего решающее значение широко используется в международном частном праве. Так, согласно п. 2 ст. 1211 ГК РФ, стороной, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается продавец - в договоре купли-продажи, даритель - в договоре дарения, арендодатель - в договоре аренды и т.д., то есть стороны, исполняющие неденежные обязательства. Соответственно, можно прийти к выводу, что обязательством, имеющим решающее значение для того или иного договора, является именно индивидуально-определенное обязательство - по передаче товара, выполнению работы, оказанию услуги, которое достаточно для определения существа договора.
А.И. Бычков под «элементом договора» в целях п. 3 ст. 421 ГК РФ понимает, во-первых, «договорные типы или виды (подвиды) договоров, включая договорные условия, которые в российском законодательстве рассматриваются как соглашения (например, условие-соглашение о подсудности, акцессорные соглашения, а также соглашения о прекращении обязательств)». А во-вторых, аналогично с А.И. Савельевым, «элементы таких договорных типов, видов (подвидов) договоров - индивидуально-определенные обязательства, исполнение которых имеет решающее значение для содержания договора».
При этом А.И. Бычков верно отмечает, что элементами смешанного договора могут быть только гражданско-правовые договоры. Договоры других отраслей, в частности административно-правовые, трудовые договоры, не могут выступать в качестве составляющих элементов смешанного договора. Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. П. 3 ст. 2 ГК РФ гласит, что, если иное не предусмотрено законодательством, к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется. Законодательного разрешения заключать многоотраслевые договоры не имеется.
А.И. Савельев в своей работе предлагает алгоритм выявления элементов смешения, который представляется целесообразным применять на практике. Алгоритм состоит из шести последовательных стадий. Автор также приводит пример классического смешанного договора обмена товара на услуги. Для лучшей иллюстрации в данной работе будет взят другой договор - договор поставки оборудования с условием его монтажа - отвечающий признакам смешанного договора, который будет проверен на данном алгоритме.
Первая стадия заключается в том, чтобы убедиться, что анализируемый договор не вписывается в ту или иную поименованную договорную модель. Действительно, на сегодняшний день, несмотря на распространенность, в законодательстве нет поименованной модели поставки с условием о проведении пусконаладочных работ.
На второй стадии необходимо определить основные обязательства сторон, экономические цели исполнения подобных обязательств, а также определить природу договора в целом. В анализируемом договоре основные обязательства заключаются в передаче товара покупателю, выполнении определенных в договоре работ и передаче результата заказчику.
В соответствии с третьей стадией, следует выяснить в каких договорных конструкциях поименованных или устоявшихся в практике непоименованных договоров исполнение хотя бы одного основного обязательства, выделенного в исследуемом договоре, выступает в качестве квалифицирующего признака, либо имеет решающее значение для такой договорной модели в общем. Так, обязательство по выполнению работ имеет решающее значение для поименованного договора подряда, а обязательство по передаче товара для нескольких поименованных договоров - купли-продажи, поставки, займа, дарения, мены. Выбор договорной модели будет зависеть от конкретных договорных условий. В данной работе, как было сказано, в части обязательства по передаче товара будет проанализирован именно договор поставки, как наиболее распространенный.
Четвертая стадия состоит в сопоставлении выявленных в предыдущей стадии договоров на единство или связанность с экономической целью заключенного договора, а также с целью, типичной для включения такого обязательства в определенной поименованный или непоименованный договор.
В анализируемой договорной конструкции возможны три наиболее типичных ситуации: договор может быть признан смешанным договором, или договором подряда, или договором поставки. Суды зачастую укладывают договор поставки оборудования с условием его монтажа в одну из поименованных договорных моделей - в договор поставки или договор подряда, по причине того, что заключенный договор является смешанным только по названию, а в действительности полностью укладывается в модель договора поставки и договора подряда. Иначе говоря, предмет основного (доминирующего) обязательства (поставки или подряда) всецело регулирует возникшие между сторонами отношения. Так, обязательство по поставке оборудования и использования его при исполнении договора является выполнением работы иждивением подрядчика, то есть регулируется договором подряда. Или же другой пример, если поставщик является одновременно изготовителем оборудования, не производимого больше никем, или без выполнения монтажных работ эксплуатация оборудования невозможна, то заключенный договор будет признан полностью договором поставки. Однако поставка и монтаж - два разных обязательства. Если в договорной модели нет сильного доминирования одного из них, то договор необходимо признавать смешанным.
После исключения неподходящих договорных моделей, может возникнуть ситуация, когда тем не менее остаются несколько вариантов. В таком случае, в рамках пятой стадии, необходимо оставить ту модель, которая имеет наиболее близкую правовую природу.
Возможна также шестая стадия, на которой оцениваются оставшиеся правовые режимы на предмет выявления наиболее практически приемлемого к конкретному элементу анализируемого договора.
Таким образом, пользуясь представленным алгоритмом выявления элементов смешения, судьи смогут с точностью выявлять смешанные договоры, не смешивая их с поименованными и непоименованными договорами. Однако степень судебного усмотрения при этом все же будет довольно высокой.
Наличие элементов различных договоров не является безусловным основанием для признания договора смешанным.
Как отмечалось ранее, ряд смешанных по своей сути договоров могут выделяться в отдельный договорной вид (тип) и наделяться специальным регулированием. Иначе говоря, смешанность обязательств становится квалифицирующим признаком договора, включенного в законодательство. К таким договорам положения п. 3 ст. 421 ГК РФ не применяются, то есть они не признаются смешанными. Примерами могут выступать договор лизинга (§ 6 главы 34 ГК РФ), перевозки (глава 40 ГК РФ), аренды транспортного средства с экипажем (§ 3 главы 34 ГК РФ), найма-продажи (ст. 501 ГК РФ) и др.
Также нельзя признавать смешанным договор, в котором сочетаются элементы различных договоров, однако возможность такого смешения предусмотрена диспозитивным регулированием конкретных норм. Так, Е.М. Фетисова приводит пример соглашения, согласно которому одна сторона передает имущество в аренду, в то время как другая сторона осуществляет ремонт арендованного имущества, или же оказывает услуги арендодателю, или осуществляет поставку товара вместо внесения арендной платы. Такой договор мог бы быть признан смешанным, если бы не содержание п. 2 ст. 614 ГК РФ, согласно которому стороны могут предусмотреть форму оплаты в виде установленной доли полученных в результате использования арендованного имущества продукции, плодов или доходов; предоставления арендатором определенных услуг; передачи арендатором арендодателю обусловленной договором вещи в собственность или в аренду и т.д. Также стороны имеют возможность своим соглашением предусмотреть иную форму оплаты аренды.
Договор, в котором встречается предоставление одной из сторон, сопряженное предварительными действиями, которые были вызваны желанием другой стороны также нельзя рассматривать в качестве смешанного договора (например, предпродажная подготовка вещи с целью придания ей подарочного вида, купля-продажа брюк с условием их укорачивания по желанию покупателя).
Смешение ряда элементов договоров недопустимо вследствие коренных противоречий между ними. Так, нельзя признать смешанным договором соглашение, согласно которому одаряемый предоставляет встречное имущественное предоставление дарителю.