Реферат
Сравнение правовых институтов смешанного договора в праве зарубежных стран и Российской Федерации
Прежде чем приступить к рассмотрению порядка регулирования смешанных договоров в Российской Федерации, необходимо рассмотреть смешанные договоры в римском частном праве, а также в праве зарубежных стран.
Смешанные договоры не являются уникальным явлением нашего времени. Их прообраз появился уже в римском праве в виде pacta adiesta и contractus innominati.
Pacta adiecta представлял собой пакт, то есть не пользовался исковой защитой. Вместе с тем он являлся разновидностью снабжённого иска (pacta vestita). Особенность pacta adiesta заключалась в том, что, присоединяясь к основному договору, данный пакт получал исковую защиту. Одним из наиболее ярких примеров pacta adiesta, приведенных Новицким И.Б., является аналог сегодняшнего договора купли-продажи с арендой земельного участка: при продаже земельного участка стороны договариваются о том, что продавец арендует его у покупателя в течение некоторого времени. При нарушении данного условия договора исковая защита исходила из основного договора, т.е. из договора купли-продажи.
Contractus innominati (безымянные или безыменные контракты), как утверждает И.Б. Новицкий, были признаны уже в I веке нашей эры и окончательно сложились в законодательстве Юстиниана. Появление подобного типа контракта было обусловлено тем, что существовавшие договорные конструкции (вербальные, литеральные, реальные, консенсуальные контракты) не удовлетворяли потребностям торгового оборота. Хозяйственная жизнь к началу новой эры стала развитой и сложной.
В случае если стороны заключали договор об имущественных предоставлениях, не подходящий ни под один из известных контрактов, то в первое время в случае неисполнения обязательства одной стороной исполнившая сторона получала право предъявлять иск о возврате неосновательного обогащения - кондикционный иск. С развитием хозяйственного оборота исполнившая сторона также получила возможность подавать иск о понуждении другой стороны к исполнению обязательства (иск из предписанных слов - actio praescriptis verbis).
Право Юстиниана утверждает принцип, согласно которому «обязательство создаётся всяким соглашением, имеющим законное основание…».
Дигесты Юстиниана все случаи безыменных контрактов сводили к четырем группам: 1) do ut des: я передаю тебе право собственности на вещь с тем, чтобы ты передал мне право собственности на другую вещь; 2) do ut facias: я передаю тебе право собственности на вещь с тем, чтобы ты совершил известное действие (оказал какие-то услуги и т.п.); 3) facio ut des: я совершаю для тебя известное действие с тем, чтобы ты передал мне право собственности на известную вещь; 4) facio ut facias: я совершаю для тебя известное действие с тем, чтобы и ты совершил для меня какое-то действие.
А.И. Бычков делает вывод, что все четыре группы обладали одной общей чертой - элементы таких непоименованных контрактов имели сходство с поименованными римскими контрактами. Так, конструкция do ut des имела сходство с договором купли-продажи (emptio-venditio), так как в обоих контрактах возникало обязательство по передаче вещи. Включение в contractus innominati элементов различных поименованных контрактов делает его похожим на современные смешанные договоры.
Однако имеется между ними и различие. Так, contractus innominati получал полную силу только после исполнения одной стороной договора, тогда как современный смешанный договор приобретает силу с момента его заключения.
Необходимо уделить внимание также вопросу правового регулирования contractus innominati. Наличие в одном контракте главного (преобладающего) и вспомогательного элемента вносил неясность при необходимости выбора исковой формулы. По общему правилу, в контракте выделялся преобладающий элемент, которому предоставлялась исковая защита. Однако в случае невозможности выделить преобладающее обязательство, обращались к actio praescriptis verbis.
Рассмотрение происхождения смешанного договора имеет важное значение, так как при отсутствии прямого закрепления конструкции смешанного договора в законодательстве (как это было в дореволюционной, советской и современной России до 1994 г.), возможность заключения смешанного договора следует из установленного права заключать непоименованные договоры.
Изучение зарубежного опыта разрешения практических вопросов, возникающих при использовании смешанных договоров, важно для анализа эффективности правового регулирования в России.
По утверждению А.Г. Карапетова и А.И. Савельева, на сегодняшний день смешанные договоры выделяются практически во всех развитых правопорядках. При этом они получили различные наименования: mixed contract, hybrid contract, gemischter Vertrag и т. д.
Принцип свободы договора, в частности такой его элемент как свобода выбирать вид заключаемого договора, лежит в основе смешанных договоров, как в российском, так и в зарубежном праве.
Несмотря на то, что смешанные договоры стали применяться давно, не все государства закрепили данную конструкцию в своих законодательных актах. В основном специальные положения о смешанных договорах содержатся в более поздних гражданских кодификациях XX века, когда идея смешанных договоров была значительно разработана. К примеру, в Гражданском Германском Уложении 1896 г. и Гражданском кодексе Франции 1804 г. прямых упоминаний о смешанном договоре нет. Однако в научной литературе зарубежных стран возможность заключения смешанных договоров признавалась всегда. При этом ученые основываются на возможности заключать непоименованные договоры.
Для начала необходимо рассмотреть страны, в которых смешанные договоры получили закрепление в законодательстве. К таким странам относятся Нидерланды (ст. 6:215 Гражданского кодекса Нидерландов), Эстония (§ 1 (2) Закона об обязательственном праве Эстонии), Словакия (§ 491 (3) Гражданского кодекса Словакии). Эти страны также объединяет подход к регулированию рассматриваемого вида договора: смешанный договор подразделяется на составные элементы, каждый из которых рассматривается в качестве равноправного. К конкретному элементу применяются положения о соответствующих типах договора. Такой подход законодателя получил название принципа комбинирования.
Данный принцип встречается также в государствах, не закрепивших рассматриваемую конструкцию в своих законодательных актах - Франции и Германии. В данных странах возникающие вопросы, связанные с регулированием смешанных договоров, решаются на основе судебной практики. Недостатком такого регулирования является различия в правовом регулировании вследствие неединообразности судебной практики. Скажем, во Франции, согласно научной литературе, суды склонны выделять в смешанных договорах преобладающий элемент и применять предусмотренные для него правила ко всему договору. Однако суды занимают и другую позицию. Так, А.И. Савельев приводит пример договора купли-продажи ядерной электростанции, которая должна быть построена в будущем. Суд применил в соответствующих частях правила о поставке и подряде.
В Германии принцип свободы договора закреплен в качестве элемента более широкого права на общую свободу действий. Сфера действия данного принципа распространяется не только на закрепленные в законодательстве договоры, но также на договоры, не урегулированные обязательственным правом Германии. Таким образом, стороны могут заключать, в том числе и смешанные договоры, которые в научной литературе подразделяются на четыре вида.
Первый вид именуется Typischer Vertrag mit andersartiger Nebenleistung. Смешанные договоры такого вида характеризуются тем, что наряду с основным обязательством, характерным для одного вида поименованных договоров, в договоре закрепляется и побочная обязанность, характерная для договора другого вида (договор найма комнаты с ее обслуживанием). Второй вид смешанного договора именуется Typenkombinationsvertrag («сплавленный» договор). В таком договоре обязательства сильно друг с другом связаны и составляют неразрывное единство (договор на посещение театра). Следующий вид получил название Gekoppelter Vertrag («спаренный» договор). Такой договор характеризуется тем, что встречное представление сторон характерно для различных видов поименованных договоров (договор на проведение ремонтных работ с возможностью бесплатного проживания подрядчика в доме). Последний вид смешанного договора именуется Typenkombinationsvertrag (договор комбинирования), в котором все основные обязательства равноправные и относятся к различным поименованным договорам (договор купли-продажи с подрядом).
Теперь необходимо обратиться к правовому регулированию смешанных договоров в Германии. Как уже было сказано, в немецком законодательстве судами при разрешении споров применяется принцип комбинирования. Он используется, в основном в договорах комбинирования, то есть в договорах с равноправными элементами.
Одновременно в судебной практике Германии встречается и другой принцип - принцип поглощения, суть которого сводится к тому, что в договоре выделяется преобладающий элемент и весь договор подчиняется его правовому режиму. Данный принцип применяется немецкими судьями в договорах Typisher Vertrag mit andersartiger Nebenleistung, либо в «сплавленных» договорах (Typenverschmelzungsvertrag).
В США также нет единообразия в судебной практике в вопросе регулирования смешанных договоров. Связано это отчасти с применением Единого Торгового Кодекса (далее - ЕТК), посвященного главным образом договору купли-продажи. Суды выработали три подхода к решению вопроса применимости положений ЕТК о купле-продаже к смешанным договорам. Первый подход заключается в том, что суды руководствуются критерием основной цели, то есть применяется принцип поглощения. Основной идеей второго подхода является применение положений ЕТК о купле-продаже только к части договора, посвященной продаже товара, то есть применяется принцип комбинирования. При использовании третьего подхода правовой режим договора ставится в зависимость от элемента, по поводу которого возник спор. Однако судами преимущественно используется первый подход.
В Англии также как и в США, суды чаще используют принцип поглощения.
Принцип поглощения был закреплен, в том числе в международных договорах. Так, п. 2 ст. 3 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (далее - Венская конвенция 1980 года) предусматривает, что положения международного соглашения не применяются к договорам, «в которых обязательства стороны, поставляющей товары, заключаются в основном в выполнении работы или в предоставлении иных услуг».
Таким образом, в зарубежных странах в основном применяется два принципа - принцип комбинирования и принцип поглощения. Каждый принцип имеет как свои достоинства, так и свои недостатки.
Так, при применении принципа поглощения существенно снижается риск возникновения противоречий между правилами об отдельных видах договора, так как весь договор подчиняется правилам его преобладающего элемента. Однако на практике зачастую сложно определить доминирующий элемент, а если и возможно, то порой он может нуждаться в дополнительном регулировании. К тому же нет четкого критерия, нет правовых норм, регулирующих порядок определения преобладающего элемента, вследствие чего возникает «сильное усмотрение» судьи. Соответственно, стороны при заключении смешанного договора не имеют возможности определить, какие нормы будут применяться к нему.
Недостатки принципа поглощения устраняются при использовании принципа комбинирования. Однако последний также не совершенен. Так, при применении к смешанному договору в соответствующих частях положений о составных элементах, есть риск возникновения противоречий между нормами. Кроме того стороны могут заключить смешанный договор с явным преобладающим элементом, и применение к такому договору положений о второстепенном элементе не является верным.
Разработчики единого европейского унификационного кодекса, известного под названием DCFR ("Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of reference"), переведенного Н.Ю. Рассказовой на русский язык как «Модельные правила европейского частного права», сделали попытку преодолеть названные недостатки принципа комбинирования и принципа смешения.
Прежде чем перейти к правовому регулированию смешанных договоров, необходимо дать определение рассматриваемому понятию, закрепленного в DCFR. Согласно ст. II.-1:107 под смешанным договором понимается договор, в котором содержатся: элементы договоров двух или более видов, специально урегулированных DCFR, или элемент одного из указанных договоров и элемент договора такого вида, который регулируется только общими положениями о договорах (то есть элемент непоименованного договора).
Говоря о правовом регулировании смешанных договоров по DCFR, необходимо сказать, что главенствующим правилом является применение принципа комбинирования. То есть правила, регулирующие договор конкретного вида, применяются к соответствующей части смешанного договора и возникшим из нее правам и обязанностям, но с необходимой трансформацией.
Однако существует ряд изъятий из этого правила. Так, если принцип комбинирования противоречит природе и цели смешанного договора, то он не подлежит применению. Также п. 3 предусмотрены два случая применения принципа поглощения. Во-первых, если непосредственно в DCFR определено, что существующий смешанный договор надлежит рассматривать как договор определенного типа. Во-вторых, если один из элементов смешанного договора имеет преобладающее значение. Для последнего случая предусмотрено уточнение: правила о недоминирующих элементах, если это необходимо, также могут быть применены, но лишь в случае, если это не противоречит DCFR.
У сторон может возникнуть желание заключить смешанный договор в целях обхода закона, в частности его императивных норм. Для того чтобы пресечь подобные действия, п. 5 ст. II.-1:107 закрепляет положение, согласно которому применение ст. II.-1:107 не исключает применение императивных норм.
DCFR представляет большую ценность для российского общества. Связано это с тем, что российское гражданское право тесно связано с частным правом европейских стран континентальной правовой системы, и «Модельные правила европейского частного права» воплощают ее современную модель. Также DCFR представляет собой независимый профессиональный взгляд на гражданское право. Поэтому его учет при формулировании законодательства Российской Федерации, внесет огромный вклад в развитие института смешанных договоров.
Принцип свободы договора, закрепленный в ст. 421 ГК РФ, может быть выражен в следующем: в свободе заключать или не заключать договор, в свободе выбора контрагента, в свободе выбора вида заключаемого договора, а также в свободе определения конкретных условий договора. Таким образом, смешанные договоры - есть составная часть свободы выбора предусмотренных законом или иными правовыми актами договорных моделей, а также свободы создания новых, не противоречащих действующему законодательству договорных конструкций.
Законодатель не может закрепить все возможные договорные модели, в том числе их различные сочетания. Поэтому смешанный договор является «позвоночником» для создания новых договорных конструкций.