Московский государственный юридический университет
имени О.Е Кутафина (МГЮА)
Пециальные условия согласия ГОСДУРСТВ на юрисдикцию международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС)
Оганезова С.Р.
Для возможности установления юрисдикции Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее -- «МЦУИС» или «Центр») необходимо соблюдение требований, предусмотренных в ст. 25 Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. (далее -- «Вашингтонская конвенция» или «Конвенция»). Согласно положениям указанной статьи МЦУИС обладает юрисдикцией по урегулированию споров, «возникающих непосредственно из отношений, связанных с инвестициями» между договаривающимся государством и физическим либо юридическим лицом другого договаривающегося государства, которые в письменной форме выразили свое согласие передать такой спор на рассмотрение в МЦУИС [1]. Так, в целях установления юрисдикции МЦУИС, помимо наличия письменного согласия сторон, необходимо следующее:
возникновение правового спора, который возникает непосредственно из отношений, связанных с инвестициями (критерий ratione materiae);
сторонами инвестиционного спора являются договаривающееся государство и физическое или юридическое лицо другого договаривающегося государства (критерий ratione personae);
юрисдикция Центра распространяется на споры или действия, способствовавшие возникновению спора, которые возникли или совершены соответственно после вступления в силу документа, в котором содержится согласие на юрисдикцию (критерий ratione temporis).
Для возможности рассмотрения спора в соответствии с Правилами МЦУИС о дополнительных средствах администрирования Секретариатом процесса урегулирования инвестиционных споров (далее - «Дополнительные правила»), наличие всех указанный выше условий одновременно может быть необязательным. МЦУИС может администрировать разрешение спора в соответствии с Дополнительными правилами, если не соблюдены критерии ratione materiae (критерий предмета спора) или ratione personae (критерий субъекта) Конвенции либо в процессе необходимо установление только фактических обстоятельств.
Однако помимо указанных выше условий, которые традиционно выделяются для осуществления юрисдикции Центра, стороны своим соглашением могут предусмотреть специальные требования к спору, направляемому в МЦУИС. Какими могут быть эти условия и каково их значение?
Основная часть
На основании ст. 26 Конвенции государство может предусмотреть требование о необходимости исчерпания инвестором внутренних средств правовой защиты для обращения в МЦУИС. При этом необходимо обратить внимание на то, что требование об исчерпании внутренних средств правовой защиты как основание возражения ответчика об отсутствии юрисдикции МЦУИС может быть отклонено при наличии обстоятельств, свидетельствующих об отказе инвестору в осуществлении правосудия (denial of justice) [8, C. 525-559].
Одним из известных дел по данной проблематике является дело Robert Azinian, Kenneth Davitian, & Ellen Baca v. The United Mexican States, рассмотренное на основании Североамериканского соглашения о свободной торговле (НАФТА) 1992 г. в соответствии с Дополнительными правилами. Арбитраж привел примеры случаев отказа в правосудии: отказ в рассмотрении иска, необоснованная задержка в рассмотрении спора, рассмотрение спора существенно ненадлежащим образом, явное и умышленное неверное применение закона. Принимая во внимание, что требования истцов в МЦУИС касались вопроса о расторжении концессионного соглашения, а не отказа в осуществлении правосудия, арбитраж отказал в иске [14, параг. 97, 99, 102, 103, 120].
В деле Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America арбитражем было указано, что рассмотрение спора в МЦУИС не является апелляцией вынесенного решения суда первой инстанции [15, параг. 51]. Арбитраж пришел к выводу, что необходимость исполнения требования об исчерпании внутренних средств правовой защиты ограничивается критериями эффективности, адекватности и разумности [15, параг. 168, 170]. Ссылками на правовую доктрину, эффективность и адекватность решения были охарактеризованы как возможность достижения удовлетворительного решения или компенсации путем обращения к средствам правовой защиты [15, параг. 166]. Как было указано в решении арбитража, обращение к апелляции являлось эффективным и адекватным средством правовой защиты, а вопрос в деле был поставлен касательно разумной доступности средства правовой защиты [15, параг. 167]. Арбитраж не нашел оснований для заключения о том, что отказ суда в уменьшении суммы залога лишило истца права апеллировать решение суда первой инстанции, так как внесение залога обеспечивает приостановку исполнения решения суда, а не отказ в апелляционном рассмотрении [15, параг. 188, 208].
На наш взгляд, арбитраж, несмотря на справедливую оценку требования об исчерпании внутренних средств правовой защиты на предмет его эффективности, адекватности, в целях обеспечения объективного разрешения спора не придал должного значения обстоятельствам дела. Заключение мирового соглашения вместо уплаты залога являлось результатом делового решения истца с учетом ситуации, в которую он был поставлен. Однако, по мнению автора, в данном случае исчерпание внутренних средств защиты являлось неразумным. В литературе неслучайно указывается, что рассматриваемое дело является «плохим прецедентом», когда риск ненадлежащего осуществления правосудия подтвержден [5, С. 735].
В практике установлены пределы применения рассматриваемого требования. Так, по обстоятельствам дела Mondev International Ltd. v. United States of America решение нижестоящего суда, вынесенное в пользу инвестора, было отменено вышестоящим судом на основании норм закона об иммунитете публичных структур. Арбитраж указал, что при нарушении прав инвестора согласно положениям НАФТА, государство не обладало бы иммунитетом, так как международным договором предоставляется прямой порядок защиты инвестора, а в рассматриваемом случае предоставление иммунитета является вопросом, находящимся в компетенции органов государства. Следует отметить, что арбитраж не отвечает на вопрос о том, мог бы он принять противоположное решение, если бы НАФТА на время принятия решения судов вступила бы в силу, и указывает о спорности данного вопроса. Однако из заключения арбитража можно сделать вывод о том, что он сомневается в возможности признать нарушение стандарта обращения с инвестициями инвесторов по ст. 1105(1) НАФТА в случаях, когда суды действуют в соответствии с национальными нормами об иммунитете [16, параг. 154, 156].
Таким образом, практика свидетельствует о том, что, руководствуясь мотивами соблюдения национального законодательства, как проиллюстрировано в последних двух делах, в арбитраже риск отказа в правосудии лежит на инвесторе. В таких ситуациях сложно установить границу между апелляцией решения суда и нарушением права инвестора на защиту. Основополагающим в таком случае является правомерность действий и решений форума, принявшего решение. При установлении нарушений закона принимающего инвестиции государства в таких случаях, в юрисдикции международного арбитража не может быть отказано.
В качестве основания для возражения об отсутствии юрисдикции МЦУИС может служить также оговорка о развилке дорог (fork in the road или принцип electa una via). По общему правилу, оговорка fork in the road одновременно устанавливает, что как только выбор компетентной инстанции истцом сделан, опция избрать другое учреждение для разрешения спора становится недоступна [6, С. 231].
При наличии вынесенного решения национального суда, вопрос о возможности рассмотрения спора в МЦУИС разрешается с позиции тождественности исков [7, С. 245]. В деле Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic арбитраж отклонил возражение о применении рассматриваемой оговорки, поскольку истцом в споре, рассматриваемом в государственном суде, являлись не сами инвесторы, а компания, акциями которой владели инвесторы; ответчиком являлось не государство, а регионы Аргентинской Республики. Кроме того, предмет спора, рассматриваемый в государственном суде, касался не нарушений положений международного договора, а национального законодательства [9, параг. 95 96, 98].
В свою очередь, в решении по делу Helnan International Hotels A/S v. Arab Republic of Egypt арбитраж с целью соблюдения принципа справедливого и равноправного режима (fair and equitable treatment) сделал выбор в пользу рассмотрения спора, несмотря на наличие решения суда (однако в то же время он сделал оговорку о том, что выбор в пользу того или иного подхода зависит от особенностей спора) [10, параг. 108, 126]. Арбитраж, установив, что спор по рассматриваемому делу не идентичен спору, разрешенному в Каирском Региональном центре международного коммерческого арбитража, указал, что res judicata (от лат. «Решенное дело») не является основанием для признания спора неприемлемым для разрешения в рамках МЦУИС, а имеет силу в рамках египетского правопорядка, значение которого является предметом рассмотрения арбитража при разрешении спора по существу [10, параг. 125, 131].
Важно принимать во внимание, что при наличии решения национального суда, МЦУИС вправе рассматривать данное решение только в части соблюдения прав инвестора с точки зрения международного права, например, соблюдения права инвестора на защиту [10, параг. 106]. Указанное еще раз подтверждает, что МЦУИС не рассматривается в качестве вышестоящей инстанции, в которой оспариваются решения национального суда.
Примером закрепления оговорки о развилке дорог (fork in the road) в многостороннем инвестиционном соглашении является Договор к Энергетической хартии 1994 г. (далее -- «ДЭХ»). Так, государства, перечисленные в приложении ID к ДЭХ, не предоставляют согласия на передачу спора в международный арбитраж, если ранее спор был передан на рассмотрение в иную инстанцию [2, п.п. 3(a), 3(b)(i) ст. 26].
Российская Федерация также входила в указанный перечень. Тем не менее комитет ad hoc под эгидой Постоянной палаты третейского суда в Гааге (далее -- «ППТС») не согласился с возражением об отсутствии юрисдикции по рассмотрению исков бывших акционеров ОАО «НК «ЮКОС» к Российской Федерации. Ответчик указывал о процессах с участием компании в государственных судах и заявлениях, поданных в Европейский суд по правам человека (далее -- «ЕСПЧ»), рассмотревших вопросы, которые касаются основных требований, которые были переданы в арбитраж [11, параг. 590]. Истцами соответственно заявлялось, что указанная оговорка не может быть применена ввиду несоблюдения теста «тройного тождества» («triple identity» test): тождество сторон, оснований требования и предмета спора [11, параг. 592].
Ответчиком указывалось об идентичных «экономических интересах» в предъявленных требованиях в ЕСПЧ и непосредственно в арбитраж [12, параг. 1268]. В частности, в решении ЕСПЧ было упомянуто о предъявлении требований в ППТС заявителями. Принимая во внимание, что сама компания прекратила свое существование, ЕСПЧ указал, что акционеры будут «конечными выгодоприобретателями в случае присуждения какой-либо компенсации в данном разбирательстве» [3, параг. 517]. Несмотря на доводы ответчика, арбитраж подчеркнул, что целью арбитража в настоящем деле является разрешение вопроса о нарушении ДЭХ и, таким образом, поддержал позицию истца [12, параг. 598, 599].
Таким образом, формальное следование тесту «тройного тождества» несет риск повторного рассмотрения требований, которые были предметом рассмотрения в государственном суде или ином международном форуме. В таких случаях необходимо отойти от данного принципа в целях недопущения двойного взыскания.
Предполагаем, что в качестве критерия для определения тождественности может служить преследуемый экономический интерес, как указывалось в упомянутом выше деле. Обратимся вновь к делу Helnan International Hotels A/S v. Arab Republic of Egypt. Арбитраж, сравнив требования, рассмотренные в каирском арбитраже, и требования, переданные в МЦУИС, хоть и заключил, что они отличаются, однако признал, что они преследуют общую цель продолжить управление отелем истцом, его реновация и компенсация понесенных убытков [10, параг. 130]. Несмотря на то, что арбитраж оценивал фактические обстоятельства на соответствие их двустороннему инвестиционному соглашению, на наш взгляд, принятие решения о компенсации за нарушения его положений привело бы к повторному взысканию убытков за прекращение контракта, в том числе, помимо прочего, за упущенную выгоду, компенсацию морального ущерба.
Помимо рассмотренных нами дополнительных условий для осуществления юрисдикции Центра, соглашением сторон может предусматриваться необходимость предварительного обращения в государственный суд до предъявления требования в МЦУИС. Однако квалификация данного условия в качестве юрисдикционного спорна. Так, существует позиция о том, что требование о предварительном обращении в суд является условием допустимости иска, а не условием юрисдикции Центра [4, С. 49-50]. С другой стороны, в деле Philip Morris Brands Sаrl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay арбитраж не осуществил квалификацию требования в качестве юрисдикционного, процедурного либо требования о допустимости иска [13, параг. 139, 142]. Арбитраж, руководствуясь, в том числе, соображениями эффективного использования времени и средств, посчитал, что истцы, инициировав процесс в государственном суде, однако не выдержав предусмотренный срок для вынесения судом решения, соблюли требования соглашения [13, параг. 148].
Таким образом, несмотря на то, что арбитраж не дал квалификацию рассматриваемому требованию о предварительном обращении в суд, можно заключить, что, во-первых, оно обязательно к исполнению, и, во-вторых, оценка обязательности соблюдения предусмотренного срока для вынесения решения должна зависеть от фактических обстоятельств дела, руководствуясь мотивами защиты прав инвестора.