Понятие ипотеке в 334 статье включает залог земельных участков и объектов недвижимости прочно связанных с землей (здания, сооружения и т.д.), а также залог не связанных непосредственно с землей объектов, которые относятся к недвижимому имуществу в силу ч.2 п.1 ст.130 Гражданского Кодекса РФ, в то время как Федеральный закон «О залоге» предусматривает в качестве предмета ипотеки лишь земельные участки и объекты недвижимости, непосредственно связанные с землей.
Гражданский Кодекс РФ содержит важную коллизионную норму: общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском Кодексе РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда законом об ипотеке не установлены другие правила.
Таким образом нормы специального закона имеют приоритетный характер перед Гражданским Кодексом РФ.
Следует рассмотреть нормы закона РФ "О залоге" и Гражданского Кодекса РФ в той части, в какой они регулируют ипотечные отношения и при этом не содержатся в Законе " Об ипотеке".
) нормы раздела 4 Закона РФ "О залоге" о залоге прав - применительно к ипотеке права аренды недвижимого имущества
) нормы статьи 18 Закона РФ "О залоге" - о ведении залогодателем записи залога.
Значительно большее число норм о залоге, не продублированные ФЗ "Об ипотеке" содержится в Гражданском кодексе РФ. Статья 64 и п.3 ст. 65 Гражданского кодекса устанавливают очередность удовлетворения требований кредиторов ликвидируемого юридического лица (в том числе в случае банкротства). Эта очередность предоставляет некоторым категориям кредиторов преимущество перед залогодержателями, что является исключением из общего правила, установленного статьей 334 Гражданского Кодекса РФ и статей 1 Закона "Об ипотеке". В соответствии со статьей 338 Гражданского кодекса РФ залогодержатель может согласно условиям договора об ипотеке наложить на заложенную недвижимость знаки, свидетельствующие о залоге (твердый залог). Аналогичных норм в Законе «Об ипотеке» нет, поэтому статья 338 применяется к ипотечным отношениям.
Действие части 1 пункта 2 статьи 346 Гражданского Кодекса РФ распространяется также на все не указанные в пункте1 статьи 40 Закона " Об ипотеке" случаи распоряжения залогодателем заложенного имущества.
Статьей 349 Гражданского кодекса РФ установлено дополнительное обстоятельство ( отсутствие залогодержателя при невозможности установить место его нахождения), исключающее возможность обращения взыскания на заложенную по договору об ипотеке недвижимость во внесудебном порядке. Норма п.5 статьи 350 Гражданского кодекса РФ о праве залогодержателя при недостаточности взыскания по условиям ипотеки для покрытия всех его требований к должнику на обращение взыскания на иное имущество должника применяется при наличии ипотечных отношений на общих основаниях.
В Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)" закреплены основополагающие понятия, касающиеся ипотечных отношений. Закон регламентирует все требования и обязательства, которые обеспечиваются ипотекой. Кроме того, в этом законе об ипотеке содержатся основные требования к содержанию договора ипотеки, понятие предмета ипотеки, процедуре его оформления и государственной регистрации, а также все требования, на основании которых может быть оформлена ипотека. Закон разъясняет, что собой представляет закладная, и регламентирует порядок осуществления прав по закладной и исполнение обеспеченного ипотекой по закону обязательства. Помимо этого, в данном нормативно-правовом акте законодатель детально регламентирует вопросы страхования заложенного имущества, а также ответственность, которой подвергается заемщик в случае невозврата кредита.
Ипотека представляет собой один из видов залога, а именно залог недвижимого имущества для обеспечения обязательства перед кредитором. Следует отметить, что ипотека не является самостоятельным обязательством, а заключается в обеспечение обязательства по договору займа, кредитному договору или иному обязательству (так называемое акцессорное обязательство). Обязательство, обеспеченное ипотекой, необходимо рассматривать как основное, поскольку именно его исполнение обеспечено залогом недвижимости по договору об ипотеке. Взаимосвязь данных двух обязательств заключается в следующем: в случае прекращения основного обязательства прекращается и обеспечивающий исполнение данного обязательства залог недвижимости. При этом дополнительное обязательство в виде ипотеки может возникнуть только при наличии другого, основного обязательства, исполнение которого и обеспечивается законной ипотекой или договором об ипотеке.
В настоящее время, однако, предлагается ввести иную, отличную от существующей в данный момент концепции обязательной акцессорности ипотеки, введя понятие «независимой ипотеки». По независимому обеспечительному обязательству не вправе противопоставлять требованию кредитора возражения, связанные с основным обязательством, а кредитор имеет право реализовать свое обеспечительное право независимо от того, существует ли основное обязательство. Главное отличие такой ипотеки будет состоять в том, что основное обязательство, которое обеспечивает ипотека не будет указано в договоре ипотеки, а будет указана лишь предельная суммы, которая может быть получена залогодержателем из денежных средств, вырученных от продажи предмета ипотеки, в счет удовлетворения своих требований, а также срок существования права залога. Таким образом залогодержатель будет вправе самостоятельно определить, какое обязательство должника считается обеспеченным такой ипотекой. Исходя из данного определения независимой ипотеки, можно предположить, что в случае прекращения основного обязательства, в том числе в результате его надлежащего исполнения, независимая ипотека продолжает существовать, а в качестве залогодержателя выступает все то же лицо. Залогодержатель здесь имеет право использовать имеющуюся у него ипотеку в качестве обеспечения иных обязательств должника.
Особое внимание стоит уделить вопросу о видах ипотеки. Законодатель четко разграничивает два вида: ипотека в силу закона и ипотека в силу договора.
Ипотека в силу закона возникает:
) при отчуждении жилого дома или квартиры по договору ренты (ипотека в силу закона устанавливается в пользу получателя ренты в обеспечение исполнения обязательств по договору ренты);
) при отчуждении здания, сооружения, или другого недвижимого имущества по договору купли-продажи с условием о рассрочке платежа (возникает ипотека в силу закона в пользу продавца);
) при приобретении или возведении недвижимого имущества за счет кредитных средств банка. Данный способ возникновения ипотечного обязательства является наиболее распространенным.
В остальных случаях необходимо устанавливать обеспечение основного обязательства по ипотечному договору. Так, в случае, когда ипотечный кредит получается под залог уже имеющегося недвижимого имущества, возникновение ипотеки возможно только на основании договора. Также если кредит получал один заемщик, а собственниками должны стать два человека, включая заемщика, необходимо заключать договор ипотеки, так как возникновение ипотеки в силу закона сразу для двоих будет невозможно. Зачастую к договорной ипотеки прибегают тогда, когда собственник объекта недвижимости не меняется, однако собственник является должником по какого-либо рода обязательству, требующие обеспечение в виде ипотеки. Следует заметить, что должников по основному обязательству, обеспеченному ипотекой может быть как сам должник, так и третье лицо, которое не является стороной данного обязательства. Правовое регулирование законной ипотеки представляется аналогичным регулированию ипотечных отношений, возникающих в силу договора.
Согласно п. 1 ст. 1 Закона «Об ипотеке» по договору об ипотеке одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом. Однако представляется, что данная норма не является достаточно совершенной. Придерживаясь буквального толкования данной нормы, можно сделать вывод о том, что залогодержатель может в любом случае, независимо от действий должника, получить удовлетворение своих денежных требований к должнику за счет имущества, являющего предметом ипотеки. Однако данное право представляется не таким бесспорным, как это указано выше, если обратить внимание на статью 50 Закона «Об ипотеке», в которой говориться о возможности реализовать кредитором свое право на обращение взыскание на заложенное имущество только в том случае, если должник со своей стороны не исполнит или ненадлежащим образом исполнит обеспеченного ипотекой обязательство. Таким образом, мы видим коллизию в правовом регулировании оснований обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. При наличии такого противоречивого правового регулирования, представляется целесообразным изменить статью 1 Закона об ипотеке, указав в ней на возможность обратить взыскание только в случаях, предусмотренных данным законом, либо указать на конкретные основания и привести их закрытый перечень в самой статье.
Будучи особым видом залога предметом ипотеки является не любое имущество, а только недвижимое. Перечень данного имущества закреплен указанное в пункте 1 статьи 130 Гражданского Кодекса, в частности предметом ипотеки могут выступать земельные участки, предприятия, а также здания, сооружения, жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат, дачи, садовые дома, гаражи, воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.
Данные объекты недвижимости указаны и в Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества, утвержденной Приказом Минюста России от 15.06.2006 № 213. Закон об ипотеке устанавливает, что предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. При этом изменение каких либо данных, позволяющих идентифицировать данный объект как предмет ипотеки, не влечет за собой недействительность или прекращение данного обязательства.
1.2 Коллизии правового регулирования ипотеки зданий, сооружений, расположенных на земельном участке
Одной из существующих особенностей ипотеки зданий, сооружений и земельных участков, на которых они расположены, в случае их принадлежности одному лицу является то, что законодательством Российской Федерации в настоящий момент регламентированы две самостоятельные правовые конструкции ипотеки таких объектов недвижимости. Согласно п.3 ст. 340 Гражданского Кодекса РФ ипотека зданий, сооружений допускается исключительно с одновременной ипотекой соответствующего земельного участка (либо права его аренды), в то время как ипотека земельного участка возможна как с одновременной ипотекой зданий и сооружений, так и без таковой.
1.2.1 Правовое регулирование ипотеки зданий и земельного участка
В статье 340 Гражданского Кодекса РФ здание, сооружение и земельный участок, на котором они расположены, рассматриваются в качестве единого объекта недвижимости, в этой связи ипотека зданий и сооружений возможна только с одновременной ипотекой земельного участка, на которых они расположены.
Данный подход к единому объекту недвижимости также нашел свое отражение в Земельном кодексе Российской Федерации, однако что в отличие от положений Гражданского Кодекса РФ, который в качестве главного объекта недвижимого имущества рассматривает именно здание или сооружение, п.1 ст. 1 Земельного Кодекса РФ, регламентирующий принцип единства объектов недвижимости формально в качестве основного объекта недвижимости рассматривает земельный участок, судьбе которого должны следовать все расположенные на нем объекты недвижимости (здания, сооружения).
В настоящий момент закреплено, что ипотека зданий и сооружений расположенных на земельном участке, право собственности или аренды на который принадлежит залогодателю, такой земельный участок должен быть передан в ипотеку одновременно с указанными зданиями или сооружениями. Однако соблюдений требований закона становится невозможно в ряде случаев, таких как:
1.Изъятия земельного участка из оборота либо, если земельный участок ограничен в обороте (если федеральным законом не разрешено предоставлять такой земельный участок в собственность граждан и юридических лиц - п. 4 ст. 35 <consultantplus://offline/ref=F384A872CE6E1355D3EAF9185BC23D48EC4B38BACDFB8E1B04D42C606EF6B114C92976F59D0D7DS1yDG> Земельного Кодекса РФ);
.Если у залогодателя оформлено право постоянного пользования на землю, так как такое право не может быть предметом ипотеки (ст. 69 <consultantplus://offline/ref=F384A872CE6E1355D3EAF9185BC23D48E44C30BCCEF9D3110C8D206269F9EE03CE607AF49D0E7A12S9yEG> Закона «Об ипотеке»);
.Отсутствия у залогодателя оформленных земельно-правовых отношений.
В указанных случаях ипотека возможна только зданий или сооружений без оформления одновременной ипотеки земельного участка (права его аренды).
Однако существует и другая правовая конструкция, которая допускает возможность залога земельного участка как с залогом находящихся или возводимых (строящихся) на нем зданий, сооружений, так и без залога таких зданий, сооружений (п.4 ст. 340 Гражданского Кодекса РФ). Таким образом существует следующая коллизия: нормы, регламентирующие ипотеку зданий, сооружений, являются императивными и не предполагают каких-либо исключений по усмотрению сторон в виде возможности ипотеки зданий, сооружений без ипотеки земельного участка (права его аренды), на котором они расположены. В противном случае, согласно статье 168 Гражданского Кодекса, договор об ипотеке будет являться ничтожной сделкой. В то время как существующие нормы, которые регламентируют ипотеку земельного участка, напротив, являются диспозитивными, и здесь возможно усмотрение сторон в части невключения в предмет ипотеки расположенных или возводимых (строящихся) на земельном участке зданий, сооружений.
Необходимо обратить внимание на тот факт, что в российском законодательстве наблюдается тенденция к установлению единого объекта гражданского оборота, соединяющего земельный участок и расположенные на нем здания, сооружения (п.3 ст.34, пп.5 п.1 ст.1 Земельного Кодекса РФ, ст.69 ФЗ «Об ипотеке»). В соответствии с п.4 ст.35 Земельного Кодекса РФ не допускается отчуждение земельного участка без находящихся на нем здания, строения, сооружения в случае, если они принадлежат одному лицу. Поскольку отчуждение земельного участка без расположенных на нем объектов недвижимости противоречит требованиям законодательства, то передача в ипотеку земельного участка (которая может привести к его отчуждению) без одновременной передачи в ипотеку расположенных на нем зданий, сооружений, по логике вещей, также должна противоречить указанным положениям законодательства и, соответственно, признаваться ничтожной сделкой на основании ст. 168 Гражданского Кодекса РФ. В рамках подхода единого объекта земельный участок должен передаваться в ипотеку вместе с расположенными на нем зданиями, сооружениями, описываемыми наравне с земельным участком в договоре об ипотеке в соответствии со ст. 9 <consultantplus://offline/ref=F384A872CE6E1355D3EAF9185BC23D48E44C30BCCEF9D3110C8D206269F9EE03CE607AF49D0E7E10S9yDG> Закона об ипотеке, в противном случае ипотека земельного участка должна быть признана ничтожной сделкой.
На данный момент этот принцип не закреплен в российском законодательстве, хотя и он и выводится подчас судами при рассмотрении споров по поводу объектов недвижимости. Данной позиции придерживается и Высший арбитражный суд. Согласно п.11 Постановления Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 г. № 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства" сделки, воля сторон по которым направлена на отчуждение здания, строения, сооружения без соответствующего земельного участка или отчуждение земельного участка без находящихся на нем объектов недвижимости, если земельный участок и расположенные на нем объекты принадлежат на праве собственности одному лицу, являются ничтожными. По мнению суда такой же порядок должен применяться и к договорам об ипотеке, поскольку ипотека предполагает возможность отчуждения заложенных объектов, а также в ряде других случаев прекращение прав на землю в случае конфискации здания, строения, сооружения, обращения взыскания на указанное имущество по обязательствам его собственника, заключения и исполнения сделок мены, соглашений об отступном. Однако позиция Высшего Арбитражного Суда по данному поводу не может применяться как руководящее начало к судам общей юрисдикции, более того Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда официально не рассматриваются в Российской Федерации как источник права, хотя на практике решения вышестоящих судов часто принимаются во внимание при разрешении споров.