Таким образом, обращение К. к Ш. не носило формы устного приказа или распоряжения, не содержало указания на совершение действий, нарушающих требования закона. Нет в деле и доказательств того, что, обращаясь с просьбой помочь У. при сдаче экзаменов, проконтролировать, К. имел в виду, что экзамены будут приниматься без предварительной проверки личности и факта проживания У. в Лухском районе Ивановской области [8].
Последствия, как обязательный элемент материального состава ст. 285 и 286 УК РФ были хорошо раскрыты в обоих Постановлениях Пленума Верховного Суда и имеют одинаковое содержание:
· В пункте 18 Постановления от 16 октября 2009 г. под существенным нарушением прав граждан или организаций в результате злоупотребления должностными полномочиями или превышения должностных полномочий следует понимать нарушение прав и свобод физических и юридических лиц, гарантированных общепризнанными принципами и нормами международного права, Конституцией Российской Федерации (например, права на уважение чести и достоинства личности, личной и семейной жизни граждан, права на неприкосновенность жилища и тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также права на судебную защиту и доступ к правосудию, в том числе права на эффективное средство правовой защиты в государственном органе и компенсацию ущерба, причиненного преступлением, и др.).
· В пункте 9 Постановления от 30 марта 1990 г. определено, что обязательным элементом объективной стороны должностного злоупотребления, превышения служебных полномочий, халатности является причинение существенного вреда государственным или общественным интересам либо охраняемым законом правам и интересам граждан, судам при рассмотрении дел указанных категорий надлежит выяснять и указывать в приговоре характер причиненного вреда, а также наличие причинной связи между ним и действиями (бездействием) подсудимого. Судам необходимо иметь в виду, что вред может выражаться в причинении не только материального, но и иного вреда: в нарушении конституционных прав и свобод граждан, подрыве авторитета органов власти, государственных и общественных организаций, создании помех и сбоев в их работе, нарушении общественного порядка, сокрытии крупных хищений, других тяжких преступлений и т.п.
Однако в Постановлении от 16 октября 2009 г., во-первых, права и свободы физических и юридических лиц занимают главное место, но это лишь связано с тем, что в Постановлении от 30 марта 1990 г. разъяснения давались и по другим преступлениям, посягающим на интересы государственной власти. Во-вторых, последствия могут иметь и не материальный характер, однако способ их изложения в Постановлениях отличается, так в Постановлении от 30 марта 1990 г. содержится прямое указание на существование и не материального вреда. В Постановлении от 16 октября 2009 г. делается ссылка на нарушение прав и свобод, содержащихся в Конституции РФ и нормах международного права.
Противоречивым, по нашему мнению, является оставление в той же редакции характеристики существенного вреда: «При оценке существенности вреда необходимо учитывать степень отрицательного влияния противоправного деяния на нормальную работу организации, характер и размер понесенного ею материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть причиненного им физического, морального или имущественного вреда и т.п.», так как данное разъяснение имеет понятия, которые носят оценочный характер, а так же содержит открытый перечень последствий. Предлагаем в целях предупреждения ошибок, допускаемых органами предварительного расследования конкретизировать существенные нарушения прав и интересов граждан, о чем неоднократно указывалось в справках Областных судов [9], конкретизировать и закрепить в примечании к ст. 285 УК РФ п. 6 следующего содержания: «Под существенным нарушением прав и законных интересов граждан или юридических лиц либо охраняемых законом интересов общества или государства, в статьях настоящей Главы следует понимать нарушение конституционных прав граждан (на личную неприкосновенность, на защиту частной собственности, неприкосновенности жилища и других, причинение им морального вреда и материального ущерба, причинение физического вреда, как физической боли и побоев, так и телесных повреждений различной степени тяжести), нарушение законных интересов организаций, учреждений и предприятий, а так же причинение им материального ущерба - на сумму не менее двух тысяч пятисот рублей, нарушение охраняемых законом интересов общества и государства, подрыв авторитета и дискредитация органов власти, конкретного государственного учреждения или организации, сотрудника данного учреждения, создание помех и сбоев в работе как органов власти, государственных и муниципальных учреждений и организаций, так и иных, в том числе общественных, коммерческих и иных некоммерческих».
Заканчивая анализ объективной стороны указанных преступлений, необходимо отметить, что в соответствии с ранее действующим Постановлением от 30 марта 1990 г., при отграничении злоупотребления властью или служебным положением от превышения власти или служебных полномочий суды должны были учитывать, что в первом случае должностное лицо незаконно, вопреки интересам службы использует предоставленные ему законом права и полномочия, а во втором - совершает действия, явно выходящие за пределы его служебной компетенции (которые относятся к полномочиям другого должностного лица либо могли быть совершены самим должностным лицом только при наличии особых обстоятельств, указанных в законе или подзаконном акте, а также действия, которые никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершить).
По мнению П.С. Яни: «Должностное злоупотребление разграничивается с превышением должностных полномочий по объективной стороне, если преступление, предусмотренное ст. 286 УК, совершено в трех иных, названных в п. 19 Постановления от 16 октября 2009 г. видах, т.е. при совершении должностным лицом при исполнении служебных обязанностей действий, которые: а) относятся к полномочиям другого должностного лица (вышестоящего или равного по статусу); б) совершаются должностным лицом единолично, однако могут быть произведены только коллегиально либо в соответствии с порядком, установленным законом, по согласованию с другим должностным лицом или органом; в) никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать. Эти действия с признаками объективной стороны злоупотребления должностными полномочиями не конкурируют» [6, с. 137].
Переходя к анализу субъективных признаков необходимо отметить, что в Постановлении от 30 марта 1990 г. в пункте 7 имелось единственное разъяснение относительно субъекта 285 и 286 УК РФ: «Суды должны иметь в виду, что лицо, временно исполняющее обязанности по определенной должности или осуществляющее специальные полномочия, может быть признано субъектом должностного преступления при условии, если указанные обязанности или полномочия возложены на данное лицо в установленном законом порядке». Наличие лишь только данного положения, по нашему мнению, было связано с тем, что при установлении признаков должностного положения лица проблем в практике не возникает, так как в примечании 1 к ст. 285 УК РФ перечислены все признаки должностного лица: «лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации».
Несмотря на это, Постановление от 16 октября 2009 г.в пункте 2 указывает на то, что судам при рассмотрении уголовных дел о злоупотреблении должностными полномочиями (статья 285 УК РФ) и о превышении должностных полномочий (статья 286 УК РФ) необходимо устанавливать, является ли подсудимый субъектом указанных преступлений - должностным лицом, а так же подробно в пунктах 4-7 раскрываются признаки должностного лица:
1. Под организационно-распорядительными функциями следует понимать полномочия должностного лица, которые связаны с руководством трудовым коллективом государственного органа, государственного или муниципального учреждения (его структурного подразделения) или находящимися в их служебном подчинении отдельными работниками, с формированием кадрового состава и определением трудовых функций работников, с организацией порядка прохождения службы, применения мер поощрения или награждения, наложения дисциплинарных взысканий и т.п.
Помимо общего понятия, выработанного в результате правоприменительной практики, имеется указание, на то, что к организационно-распорядительным функциям необходимо относить полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия (например, по выдаче медицинским работником листка временной нетрудоспособности, установлению работником учреждения медико-социальной экспертизы факта наличия у гражданина инвалидности, приему экзаменов и выставлению оценок членом государственной экзаменационной (аттестационной) комиссии). Данный абзац имеет важное юридическое значение, так как оценка указанных действий, сложившаяся в юридической практике по этому вопросу получила официальное подтверждение как должностное преступлений. Так, например, большинство осужденных по ст.290 УК РФ - это врачи, квалифицированные специалисты, с большим стажем трудовой деятельности, работающие, как правило, либо в поселковых медпункта, либо в сельской местности, а так же работники учреждений образования (преподаватели и заведующие кафедрами, имеющие ученые степени и т.п.) [10].
2. Как административно-хозяйственные функции надлежит рассматривать полномочия должностного лица по управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными средствами, находящимися на балансе и (или) банковских счетах организаций, учреждений, воинских частей и подразделений, а также по совершению иных действий (например, по принятию решений о начислении заработной платы, премий, осуществлению контроля за движением материальных ценностей, определению порядка их хранения, учета и контроля за их расходованием).
3. Исполнение функций должностного лица по специальному полномочию означает, что лицо осуществляет функции представителя власти, исполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, возложенные на него законом, иным нормативным правовым актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом (например, функции присяжного заседателя). Функции должностного лица по специальному полномочию могут осуществляться в течение определенного времени или однократно, а также могут совмещаться с основной работой.
Что касается субъективной стороны, - в различных пунктах Постановления от 16 октября 2009 г. указывается на умышленный характер совершаемых действий, что исключает возможность совершения указанных преступлений с неосторожной формой вины.
В заключение необходимо коснуться вопроса освобождения от уголовной ответственности при злоупотреблении должностными полномочиями (статья 285 УК РФ) или превышения должностных полномочий (статья 286 УК РФ).
Представляется целесообразным закрепить специальное основание освобождения от уголовной ответственности при совершении указанных преступлений. Оно может быть закреплено в примечании к ст. 285 УК РФ в пункте 7 и выглядеть следующим образом: «Лицо, впервые совершившее злоупотребление должностными полномочиями (статья 285 УК РФ) или превышение должностных полномочий (статья 286 УК РФ), предусмотренное частью первой настоящих статей, способствовавшее раскрытию преступления, освобождается от уголовной ответственности, если оно совершенно из ложно понятых интересов службы, и если в его действиях не содержится иного состава преступления».
Целесообразность закрепления данного основания освобождения от уголовной ответственности связана с рядом обстоятельств. Во-первых, необходимо отметить, что в последнем абзаце пункта 16 Постановления от 16 октября 2009 г. перечислены конкретные случаи использования должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы. К ним следует относить: протекционизм, под которым понимается незаконное оказание содействия в трудоустройстве, продвижении по службе, поощрении подчиненного, а также иное покровительство по службе, совершенное из корыстной или иной личной заинтересованности. Указанные действия могут быть совершенны и из ложно понятых интересов службы.
Во-вторых, в судебной практике имеются примеры, когда преступные действия должностных лиц обладают пониженной общественной опасностью. Так, например, Шаранским судом экс-глава района С. привлечен к уголовной ответственности за превышение должностных полномочий и неправомерные действия при банкротстве. В частности, г-н С. перевел все имущество, оборудование и транспорт двух совхозов во вновь созданные сельские фирмы «А.» и «Т.». Объясняя мотивы своих действий, глава района пояснил, что пошел на преступление из-за «ложно понятых интересов службы» [11]. Из материалов следует, что С. желал сохранить предприятия, находящиеся в стадии банкротства, преступным способом. В данном случае признаки превышения должностных полномочий на лицо, однако, мотивы совершенного преступления, свидетельствуют о небольшой общественной опасности деяния.
Как отмечается в пункте 13 Постановления от 16 октября 2009 г., указанные преступления могут быть совершены из ложно понятых интересов службы и при этом их деяния не связаны с совершением должностным лицом для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности, охраняемым законом интересам общества или государства, и эта опасность не могла быть устранена иными средствами, то такое деяние не может быть признано преступным при условии, что не было допущено превышения пределов крайней необходимости (статья 39 УК РФ).