Профессор В.С. Нерсесянц считает причиной пробелов в праве:
а) неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;
б) ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.
Автор также показывает данное явление в узком смысле, как отсутствие законодательного регулирования определённой сферы отношений в обществе. Учёный выделяет такие причины возникновения пробелов как:
а) появление новых общественных отношений, которые на момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем;
б) упущения при разработке закона.
В.В. Лазарев указывает, что пробелы в законодательстве могут быть обнаружены в процессе толкования. Логическое, грамматическое, систематическое и другие приемы толкования "дают полное представление о действующих нормах права и тем самым косвенно, в виде негативного заключения, позволяют судить о необходимости издания недостающих норм, т.е. определить наличие или отсутствие пробела в праве"
Делая вывод из данных определений российских специалистов-правоведов, можно вывести такие, характерные признаки пробела в праве, как:
. Отсутствие нормы права, которая должна регулировать данное обстоятельство, а также её неполное содержание.
. Существование какого-либо фактического, конкретного жизненного обстоятельства, которое находится в сфере правового регулирования или обстоятельства, которое должно в ней находиться исходя из принципов всей системы права в целом или определённой отрасли законодательства.
Так, пробел в праве является несовершенством права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым для правового регулирования, это недостаток структурного построения системы права.
Анализируя мнения разных авторов о происхождение пробелов в праве, можно выделить две глобальные причины возникновения пробелов: субъективные и объективные.
Субъективные возникают в результате различных ошибок нормотворческого органа в процессе принятия законодательных актов. Например: недостаток правовых средств для воплощения в жизнь норм данного акта, неверный выбор формы акта, неверное определение предмета правового регулирования, недооценка общественного мнения, нарушение процедуры подготовки и принятия акта и другие.
Объективные возникают тогда, когда правовое регулирование отстаёт во времени от развития экономических и социальных отношений, а нормотворческий орган не может предсказывать направление их развития.
К субъективным причинам можно отнести нарушение структуры нормы права, и отсутствие какого-нибудь подзаконного акта, и неудачное расположение нормы в правовом акте, а иногда и закона в целом, и много других. Причинами появления таких пробелов можно считать слабую юридическую подготовку специалистов нормотворческого органа либо отсутствие у них представлений о сущности регулируемого общественного явления.
Объективные причины, возникают в результате многообразия и динамизма общественных отношений, которые составляют предмет правового регулирования, а также различие интересов и потребностей разных субъектов права.
Из анализа объективных и субъективных причин появления правовых пробелов можно сделать следующие выводы:
а) для качественной регламентации законодателю необходимо постоянно детально изучать сущность регулируемого общественного явления и совершенствовать юридическую технику подготовки нормативных актов;
б) пробелы в праве существовали, и будут существовать до тех пор, пока будут развиваться общественные отношения;
в) в правовой системе должны существовать институты, которые позволяют оперативно преодолевать пробелы в праве;
Если посмотреть с точки зрения причин возникновения пробелов в законодательстве, то пробельность может быть первоначальной и последующей.
Последующая пробельность появляется в результате новых отношений в предмете правового регулирования вследствие развития регулируемой социальной сферы, то есть, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Так, образование последующих пробелов в законодательстве, в каком-то смысле это явление закономерное.
Первоначальная имеет место в тогда, когда обстоятельства, которые требуют правового регулирования, уже имели место быть, но законодатель их упустил, не охватив формулировками нормативно-правового акта.
Глава 2. Способы преодоления пробелов в праве
.1 Общие положения о восполнении пробелов в праве
В современной России существуют два основных способа борьбы с пробелами в праве - устранение и преодоление. Отличие этих способов состоит в том, что преодолеть пробел в праве может только правоприменительный орган, а устранить правовой пробел может орган только законотворческий.
Правотворческая деятельность - очень важная правовая форма осуществления функций государства, смысл которой в подготовке и издании нормативно-правовых актов. Главная роль её состоит в том, что без законов выполнение государством своих функций невозможно. Осуществляться эта деятельность должна на научной основе.
Законотворческий процесс ввиду его особой важности происходит в строго регламентированных специальными законами рамках, путём последовательного прохождения чётко зафиксированных стадий.
Специалисты-правоведы Н.И. Матузов и А.В. Малько выделяют такие стадии законотворческого процесса, как :
Первая стадия - законодательная инициатива, здесь происходит внесение законопроекта в Государственную Думу. Это может сделать юридическое лицо или физическое, общественное движение, в общем, все субъекты права. Обязательному рассмотрению подлежат только те законопроекты, которые внесены официальными субъектами законотворческой инициативы;
Вторая стадия - обсуждение законопроекта, здесь задача состоит в том, чтобы довести законопроект до высокого уровня качества, устранить противоречия, пробелы, неточности и прочие дефекты;
Третья стадия - принятие закона, она разделяется на особые составляющие, подстадии, которые также чётко регламентированы: три чтения в Государственной Думе, рассмотрение законопроекта в Совете Федерации, подписание Президентом;
Четвёртая стадия - опубликование закона в официальных источниках.
Процедура принятия разных нормативно-правовых актов на федеральном уровне, например указы Президента, ведомственные акты и распоряжения, постановления Правительства, законодательно не урегулирована, что является следствием затягивания процесса правотворчества указанных субъектов.
Несмотря на очень чёткую регламентацию процедуры принятия федеральных законов, в Российской Федерации существуют проблемы с нормотворческим процессом, которые обусловлены федеративным устройством государства.
Затягивание процесса правотворчества происходит в Государственной Думе, что является основной проблемой. На это обращает внимание А.И. Абрамова: "Важным представляется введение нормативно установленных сроков, определяющих временной интервал между чтениями законопроекта". Отсутствие этих сроков заметно тормозит принятие важных для общества, но невыгодных определённым политическим силам законов.
Так как общественные отношения постоянно усложняются, и растёт число нормативно-правовых актов, очень важным действием при их подготовке стаёт соблюдение юридической техники. Под этим понимается система соответствующих приёмов, методов, средств, правил подготовки и изложения правовых актов. Несоблюдение же правил юридической техники приводит к тому, что возникают пробелы в праве, неточности, неясности, снижается эффективность законодательства, снижается доверие к системе права и законотворческим органам в общем.
Так же неоценимую помощь законодателям в подготовке нормативно-правовых актов могут оказать учёные. Но, к сожалению, выводы учёных очень часто не используются в процессе законотворчества, Законодатель не обращает внимания на исследования и предложения учёных, несмотря на детальную проработку ими изучаемых вопросов. Хотя учёными-правоведами проводится большая работа по анализу существующей нормативной базы и способам возможного правового регулирования общественных отношений, они, исследуют, оценивают эффективность и полноту уже принятых и вступивших в силу правовых актов.
Из всего из этого можно сделать вывод устранения пробелов в праве, прежде всего для устранения пробелов, которые обусловлены причинами субъективными, законодателю нужно постоянно совершенствовать способы и приёмы юридической техники с целью обеспечения высокого качества подготовки нормативно-правовых актов. Для устранения пробелов в праве, которые обусловлены объективными причинами, законодателю нужно постоянно отслеживать происходящие изменения в регулируемых отношениях, делать анализ общественных отношений с точки зрения необходимости их правового регулирования, рассматривать практику использования нормативных актов, изучать возможные новые способы законодательного регулирования и отбирать самые эффективные из них с учётом сущности общественных отношений.
При правотворческом процессе законодателю нужно обязательно опираться на работы учёных, как в большей степени авторитетных и осведомлённых в области отношений которые они изучают, и учитывать их мнение.
Законотворческий орган может включить такие отношения, которые раньше в границы правового отношения не входили, а у правоприменительного органа таких прав нет, он только может преодолеть такие пробелы, которые уже находятся в пределах правового отношения.
В устранение пробелов в праве законодатель играет большую роль, в его власти находится принятие правовых актов, которые направлены на множественное применение. Правоприменительный орган, прежде всего суд, только один раз преодолевает пробелы, не устраняя их, а всего лишь предлагает способ разрешения конкретной ситуации. Когда правоприменительные органы используют специальные способы и приёмы преодоления пробелов, они не имеют права "исправлять" законодателя и подменять его, так как это способствует нарушению принципов законности.
В связи с диспозитивным характером правового регулирования законодателем предусмотрен специальный способ преодоления пробелов - использование договора. Применение этой системы стоит на принципе свободы договора, который возможно использовать сторонами как, непредусмотренными законами форм организации правоотношений, так и предусмотренными. Также этот принцип предусматривает возможность сторон включать в договор любые условия, которые не противоречат закону.
В общем, чтобы преодолевать пробелы в правоприменительной практике, российским законодателем предусмотрены два общих правила - институт аналогии закона и аналогии права. Их возможность использования должна быть закреплена в законодательных актах, которые регулируют определённую отрасль права, а применение - обосновано судебным органом.
.2 Аналогия закона
Аналогия закона - это применение к отношению нормы закона не урегулированной в конкретной норме, которая регламентирует сходные отношения. Необходимость применения данной аналогии состоит в том, что решение по делу юридическому всегда должно иметь правовое основание. Из этого следует, что если нет нормы, которая прямо предусматривает спорный случай, то надо найти норму, которая регулирует сходные со спорным отношения. Эта найденная норма при принятии решения по делу и используется в качестве правового основания.
Аналогию закона считают наиболее простой и собственно более распространенной формой юридических аналогий. И только тогда, когда возможности применения аналогии закона нет, применяется аналогия права. Российский законодатель в различных отраслях права по-разному рассматривает возможность применения юридических аналогий.
Также если обнаружен пробел в законодательстве правоприменительными органами, значение имеет и судебная практика. Судебная практика является юридическим прецедентом, когда отсутствует нормативное регулирование спорного отношения. Как считает А.А. Малюшин: "суд в этом случае, т.е. в условиях обнаружившегося пробела в нормативно-законодательной системе, в своей правоприменительной деятельности не прибегает к аналогии и к привлечению международно-правовых норм, а самостоятельно формирует норму, создает ее в тех необходимых и законодательных пределах, соблюдение которых и составляет неотъемлемую часть самого понятия "судебное усмотрение". Стоит, отметить, что создание судом нормы права - это не усмотрение суда, а судебный прецедент. Будь обязательность при применении другими судами, то было бы полное оформление в качестве прецедента. Но всё же, если же подобную норму издаст суд высшей инстанции, то, ей будут руководствоваться суды нижестоящие, в том числе и обнаружат пробел в законодательстве.
В Российской Федерации судебная практика оказывает определенное воздействие как на правовую систему в целом, так и на деятельность собственно судебной системы, при этом не порождая обязательных норм. В Российской Федерации выделяются два способа выражения судебной практики:
Первое это - в руководящих разъяснениях. Данные постановления содержат в себе нормы права, которые выражены в абстрактной форме, адресованы неограниченному числу лиц, которые подпадают под их действие, приняты органом Российского государства уполномоченным на то, подлежат обязательному опубликованию, рассчитаны на не однократное применение.
Второе это - в решениях по конкретным делам разных уровней судов, которые носят название прецедента толкования. Судебные решения оказывают определенное влияние на функционирование механизма правового регулирования, но их действие распространяется на конкретных участников правоотношения, а также любых субъектов права по поводу данного конкретного случая.
Отличие применения закона по аналогии от распространительного толкования заключается в том, что при распространительном толковании применяется тот закон, который предусматривает данный рассматриваемый случай; при применении же закона по аналогии применяется закон, предусматривающий не данный случай, а наиболее сходный с ним, потому что как раз рассматриваемый случай законом вообще не предусмотрен.
Действующим же российским законодательством условия применения аналогии закрепляются лишь частично.
Если правоприменитель находит основания для применения аналогии, то изначально он следует предписанию закона, обязан обратиться к возможностям аналогии закона, и искать норму ему нужно в пределах той отрасли, к которой относятся регулируемые отношения.
Законодатель, регулирующий гражданские правоотношения закрепляет, что аналогия закона применима только со сходной нормой гражданского законодательства.
Совсем другое мнение у представителей трудового права. Аналогия закона в трудовом праве делится на два вида: аналогия норм трудового права и аналогия норм других отраслей права. То есть аналогия закона возможна тогда, когда отсутствует конкретный закон, предусматривающий данный случай как в трудовом праве, так и в смежных с ним отраслях.
По всему, это связано с большой пробельностью отрасли трудового права, когда возможность применения норм данной отрасли даже путём аналогии была сильно ограничена.
Аналогия закона требует соблюдения специальных условий, которые обеспечивают её правильное применение. К этим условиям применения аналогии закона относят:
) Нормы, подлежащие применению по аналогии закона, должны принадлежать к той же отрасли права, и только тогда, когда отсутствует таковые, возможно обращение к нормам смежных отраслей права.
) Частичное или полное отсутствие урегулирования конкретного случая нормой права и отсутствие всех иных возможностей для его разрешения, предоставленных законом.